TODOS LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (Concordados con Jurisprudencia) 1.- Principios del Derecho Constitucional 2.- Principios del Derecho Procesal Constitucional 3.- Principios del Derecho Civil 4.- Principios del Derecho Procesal Civil 5.- Principios del Derecho Penal 6.- Principios del Derecho Procesal Penal 7.- Principios del Derecho Laboral 8.- Principios del Derecho Procesal Laboral 9.- Principios del Derecho Tributario 10.- Principios del Derecho Empresarial 11.- Principios del Derecho Presupuestario 12.- Principios del Derecho Registral 13.- Principios del Derecho Administrativo ALEX RICARDO ZAMBRANO TORRES --------------------------------------------  -------------------------------------------- CONTENIDO: - Generalidades - LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO TITULO I.- PRINCIPIOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL I.- Concepto de principios constitucional II.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES 1.- Principio de Limitación a. Limitación al poder público b. Limitación a los derechos particulares 2.- Principio de Funcionalidad a. Principio de Concentración b. Principio de Cooperación c. Principio de no-Bloqueo 3.- Principio de Supremacía a. Principio de Unidad b. Principio de Razonabilidad c. Principio de Control 4.- Principio de Estabilidad 5.- Principio de Efectividad TITULO II.PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 1.- Principio de Dirección judicial del proceso 2.- Principio de Gratuidad en la actuación del demandante 3.- Principio de Economía procesal 4.- Principio de Inmediación procesal 5.- Principio de socialización procesal TÍTULO III.- PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL 1. La ley se deroga solo por otra ley 2. La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho. 3. La ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo excepciones previstas en la Constitución. 4. La aplicación analógica de la ley. Solo en caso de excepciones o cuando se restringe derecho se aplica por analogía. 5. Nulidad de Acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público y buenas costumbres 6. Legítimo interés económico o moral para obrar. 7. Obligación de los jueces de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada. 8. Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. 9. Aplicación supletoria del Código Civil 10. La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación. Tiene la misma obligation los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores. TITULO IV.- PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 1. Principio de Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva 2. Principio de Dirección e impulso del proceso 3. Principio de fines del proceso e integración de la norma procesal 4. Principio de iniciativa de parte y de conducta procesal 5. Principio de inmediación, concentración, economía y celeridad procesales 6. Principio de socialización del proceso 7. Principio de aplicación del juez del derecho que corresponda al proceso 8. Principio de gratuidad en el acceso a la justicia. 9. Principios de vinculación y de formalidad 10. 10.- Principio de doble instancia TÍTULO V.- PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL 1. Principio de finalidad preventiva 2. Principio de Legalidad 3. Principio de prohibición de la analogía 4. Principio de lesividad 5. Principio de Garantía Jurisdiccional 6. Principio de Garantía de Ejecución 7. Principio de responsabilidad penal 8. Principio de proporcionalidad de la pena 9. Principio de la finalidad preventiva, protectora y resocializadora 10. Principio de que las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación. 11. Principio de aplicación supletoria de la Ley penal I.- PRINCIPIOS EN LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO PENAL 1.- Principio de protección de bienes jurídicos 2.- El Derecho Penal como ultima ratio 3.- Principio de Intervención Mínima 4.- Principio de carácter fragmentario del derecho penal 5.- Principio de Legalidad 6.- Principio de Tipicidad 7.- Principio de culpabilidad 8.- Principio de dignidad de las personas 9.- Principio de humanidad de las penas TITULO VI.- PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL 1. Principio de justicia penal gratuita 2. Juicio previo, oral, público, contradictorio 3. Igualdad procesal de facultades de partes interventoras en el proceso 4. Resoluciones recurribles 5. Indemnización por errores judiciales 6. Presunción de inocencia 7. Interdicción de la persecución penal múltiple 8. Titular de la acción penal 9. Competencia judicial 10. Legalidad de las medidas limitativas de derecho 11. Vigencia e interpretación de la ley procesal penal 12. Legitimidad de la prueba 13. Derecho de defensa 14. Prevalencia de las normas del titulo preliminar TÍTULO VII.- PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL 1.- Principio protector 2.- Principio de la buena fe 3.- Principio de la no discriminación 4.- Principio de igualdad de trato 5.- Principio de Irrenunciabilidad de los derechos 6.- Principio de estabilidad laboral 7.- Principio de primacía de la realidad 8.- Principio de continuidad de la relación laboral 9.- Principio de inmediatez 10.- Principio de razonabilidad 11.- Principio del in dubio pro operario TITULO VIII.- PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL LABORAL TÍTULO IX.- PRINCIPIOS DEL DERECHO TRIBUTARIO 1.- Principio de legalidad. 2.- Principio de justicia. 3.- Principio de uniformidad. 4.- Principio de publicidad. 5.- Principio de obligatoriedad. 6.- Principio de certeza. 7.- Principio de economía en la recaudación. 8.- Principio de igualdad. 9.- Principio de no confiscación 10.- Principio de capacidad contributiva. 11.- principio de defensa de los derechos fundamentales de la persona. TITULO X.- PRINCIPIOS DEL DERECHO EMPRESARIAL TITULO XI.- PRINCIPIOS DEL DERECHO PRESUPUESTARIO 1.- Principio de Unidad 2.- Principio de Universalidad 3.- Principio Especialidad 4.- Principio de No afectación de recursos 5- Principio de Equilibrio presupuestario 6.- Principio de Equilibrio 7.- Principio de Anualidad 8.- Principio de Transparencia Hector Villegas. Curso de finanzas, derecho financiero y tributario Domingo García Belaúnde Saldías “El derecho presupuestario en el Perú” TITULO XII.- PRINCIPIOS DEL DERECHO REGISTRAL 1.- Principio de Rogación y de titulación auténtica 2.- Principio de Especialidad 3.- Principio de Legalidad 4.- Principio de Tracto Sucesivo 5.- Principio de Legitimación 6.- Principio de Fe pública registral 7.- Principio de prioridad preferente 8.- Principio prioridad excluyente (Jorge Luis Gonzales Loli. Comentarios nuevo reglamento general de los registros públicos) TITULO XIII.- PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PRINCIPIOS DEL PROCESO ADMINISTRATIVO 1. Principio de legalidad. 2. Principio del debido procedimiento 3. Principio de impulso de oficio 4. Principio de razonabilidad 5. Principio de imparcialidad 6. Principio de informalismo 7. Principio de presunción de veracidad 8. Principio de conducta procedimental 9. Principio de celeridad 10. Principio de eficacia 11. Principio de verdad material 12. Principio de participación 13. Principio de simplicidad 14. Principio de uniformidad 15. Principio de predictibilidad 16. Principio de privilegio de controles posteriores GENERALIDADES Cada cierto tiempo, como es natural, nuestro ordenamiento jurídico se ve reformulado por las normas internas y externas que, o bien ratifican la regulación existente, o replantean la regulación de diversos asuntos en preeminencia con las necesidades sociales actuales, o se derogan estas o aquellas normas jurídicas en mérito también a diversos factores. Esta parece ser una constante en la vida jurídica positiva. No obstante existe una fuente del Derecho más permanente, nacida de las diversas tradiciones y conceptualizaciones sociales que le han dado legitimidad por la solidez de sus planteamientos y por la flexibilidad con la cual pueden ser aplicados, como indicadores o marcos de formación normativa. Estas fuentes normativas son los “Principios generales del Derecho”, que si bien toman mayor o menor relevancia y por lo tal aplicación en determinado tiempo y espacio, no varían en su sustancia; además cumplen el rol principal no sólo de ser directriz de la conformación del ordenamiento jurídico, sino que también nos dan un resumen panorámico de toda la composición jurídica de una sociedad. Nuestra pretensión es por tal muy ambiciosa, pues pretendemos conceptualizar, describir, analizar todos los principios generales del Derecho, desde sus diversas ramas; así nos importará el estudio de los principios de orden constitucional, civil, penal, laboral, tributario, empresarial, administrativo; e intentaremos concordarlo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La función del Abogado Esta es una oportunidad importante para resaltar la genialidad del ser humano, como cada uno de nosotros, que crearon un instrumento normativo sorprendente para organizar la vida en sociedad: El Derecho; que en una sociedad civilizada es la disciplina que permite un hecho trascendental: la perpetuidad de la especie humana y la defensa de los intereses de cada uno, con el único límite del interés de los demás. Creado pues el Derecho, como diría Luis Diez Picazo, como aquel mecanismo para solucionar los conflictos de intereses, o como dijera Edgar Bodenheimer, como aquel punto intermedio entre la anarquía y el despotismo, hubo también que crearse la Abogacía, y este tiene su referencia en la Universidad de Bolonia, donde estudiar derecho era un acto más místico que práctico, pues se buscaba volverse virtuoso. Hoy el abogado cumple múltiples y variopintas funciones, no es sólo es que busca la virtud, como en Bolonia, sino el que crea derecho, el que defiende subjetivamente a su patrocinado. No se le puede exigir que defienda solo las causas justas, como se planteaba hasta ahora, porque algo justo es solo un método de valoración y no un acto determinado a priori. El Abogado tiene pues hoy una gran virtud, la de cumplir un rol más allá del bien o del mal (como diría Nietzsche), pues defiende antes que juzga, no califica al acto o al actor, sino intenta explicar que el actor actuó por fuerzas irresistibles a el, como la envidia, el resentimiento, la crueldad, la maldad, la venganza, el ansia de poder, etc., pero que esto corresponde a la tiranía de los instintos. El abogado, no puede ser un acusador a priori, porque la verdad es que en sus patrocinados los instintos son tiranos, es decir, manejan sus voluntades, son fuerzas irresistibles. Y no estoy diciendo con esto que no hay que castigar a los culpables, pero que la función del abogado no es esa, la de juzgar y castigar, sino la de encontrar el íntimo sentido de la voluntad humana, y exponerla racionalmente, no justificando, sino explicándola, hasta componer conflicto producido y las relaciones sociales que se han violentado. Puedo anotar también que el abogado cumple una extraordinaria función: la de permitir a la sociedad que pueda tener paz, que pueda confiar en la existencia del Derecho. El Abogado es pues el mejor exponente de la existencia o no del Derecho, y por ende de la libertad. Para vuestro servidor, el Derecho, el Ser abogado, representa un factor importante, el reconocimiento y la proyección de la libertad, que es el máximo exponente después de la vida. El Abogado, esta mas allá del bien y del mal, como diría Nietzsche. DERECHO Y TELEOLOGÍA El estudio del Derecho, como del sistema normativo que regula las conductas de los seres humanos, ha devenido en inventar diferentes teorías sobre cómo debe ser y aplicarse el derecho, cómo debe conformarse un ordenamiento jurídico, cómo deben adecuarse las conductas a las teorías jurídicas para la eficacia y validez del propio derecho. Dentro de estos estudios la Teología, que provie del grioego “έλος” que significa fin, y del término “logía”, que en conclusión significaría el Estudio del fin de cualquier objeto, “atribución de una finalidad u objetivo a un proceso concreto”. Esta teoría no es nueva, pero la aplicación de la misma puede ser altamente transformadora, en un sistema social donde el derecho aplicado es el derecho positivo, y actualmente, donde la jurisprudencia, otra de las fuentes del derecho también ha logrado enorme influencia, gracias a su “engranaje clave”, denominada “fuerza vinculante”, es decir son sentencias con fuerza vinculante obligatoria, por lo que no es la majestad, necesariamente, de las sentencias, o la certeza absoluta que estas resoluciones son el plus de la interpretación y aplicación del derecho, sino la calidad que han tomado como instrumentos del derecho, para aplicación obligatoria, por habérseles concedido la calidad de “carácter vinculante”, de “obligatorio cumplimiento”. Al margen de esta concepción la Teleología surge como un factor que no involucra necesariamente a una fuente determinada del derecho; sino que subordina al derecho al fin que persigue. Esto, claro está, no es tan sencillo definir, porque si bien el derecho persigue el fin de administrar justicia, esta administración de justicia está en las medidas que se utilizan en dicha actividad; las medidas o pesos son, pues, los bienes jurídicos, que rodeados de sistemas de procedimientos o procesos, intentan encontrar un equilibrio, que algunos encuentran directamente en la norma positiva, y otros, ahora, encuentran en la jurisprudencia con carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento. Una aplicación teleológica, como lo indica su origen griego, tiene su naturaleza en el fin o propósito del propio derecho. Basta aclarar que el fin en toda situación jurídica es dar solución a un problema, para la convivencia pacífica y la estabilidad del ordenamiento jurídico, aclarando que el fin debe sujetarse al ser humano y no a la forma. Esta podría ser el trastoque, o quiebre en la interpretación de la teoría de la Teleología; pues la pregunta que surgiría sería ¿qué busca la norma?, como sinónimo de ¿cuál es el fin de la norma? Aquí puede haber evidentes y hasta mal intencionados malentendidos, por lo que el fin no es encuadrar el hecho en un norma, ya sea en la constitución, en los códigos, o en las normas con carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento; no es la perspectiva de la teleología en el derecho, sino de construir un sistema de administración de justicia que tenga su propia validez en el fin, en los fines que se persigue, como son la protección de los bienes jurídicos, por ejemplo. El Derecho contaría con un instrumento que pudiera insertar que el ser humano es el fin, y el resto, la norma jurídica, todas las fuentes del derecho, son sólo instrumentos, para lograr los fines de los seres humanos. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los principios generales del Derecho son una fuente del Derecho reconocida en la Doctrina y reafirmada en los diversos códigos y cuerpos normativos; y al decir de los doctrinarios no son más que “conceptos o proposiciones que informan e inspiran la creación, modificación, derogación, integración, interpretación, aplicación o extinción de las normas jurídicas, y les dan a estas, armonía, coherencia, consistencia, solidez, sentido, dentro de un determinado sistema jurídico”. -------------------------------------  ------------------------------------- I.- PRINCIPIOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 1.- Principio de Limitación a. Limitación al poder público b. Limitación a los derechos particulares 2.- Principio de Funcionalidad a. Principio de Concentración b. Principio de Cooperación c. Principio de no-Bloqueo 3.- Principio de Supremacía a. Principio de Unidad b. Principio de Razonabilidad c. Principio de Control 4.- Principio de Estabilidad 5.- Principio de Efectividad -------------------------------------  ------------------------------------- TITULO I.- PRINCIPIOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Generalidades: Tratar el tema de los principios generales del Derecho Constitucional hace evidente la necesidad de conceptualizar en qué consiste la Constitución, pues éste es el margen de los principios a investigar. 1.- ¿Qué es la Constitución? En primer lugar, cabe aclarar que definir a la Constitución como simple texto normativo sería una contradicción al sentido mismo del término Constitución; puesto que éste no es texto sino vida en acción, cuerpo social. Así Constitución y Sociedad son conceptos inseparables (la sociedad siempre está en transformación por lo cual no se la puede definir, sino conceptualizar en relación a su transformación). Lo que debemos entonces visualizar no es el “texto” constitucional sino el contexto normativo, es decir, las múltiples relaciones de poder que constituyen el cuerpo social (Constitución). Por ejemplo, cuando sucede una “infracción a la Constitución”, esto no supone un simple salirse de las normas jurídicas que nuestro cuerpo constitucional integra, sino implica irse contra todas las relaciones de fuerza reunidas, organizadas y sistematizadas en un cuerpo, el cuerpo, por supuesto, es la Constitución (la sociedad), y este -como cuerpo- es “una “unidad de dominación”, “un fenómeno múltiple, (…) compuesto por una pluralidad de fuerzas irreductibles” . Una infracción a la Constitución es, entonces, un rompimiento, una ruptura de la armonía del cuerpo social, y no sólo del texto. La Constitución -ya dijimos que como cuerpo- es “un campo de fuerzas”, “únicamente cantidades de fuerzas “en relación de tensión” unas con otras”. Esos campos de fuerzas son los seres humanos en relación. Y “cualquier relación de fuerzas constituye un cuerpo” social. La Constitución es esa relación de fuerzas organizadas, esa lucha entre unidades de dominio (seres humanos). Constitución, es pues, un marco y radio de acción de esas fuerzas. Desde un libro sobre Nietzsche y la Filosofía, Deleuze hablando del cuerpo define perfectamente lo que es una Constitución: “Lo que define a un cuerpo es esa relación entre fuerzas dominantes y fuerzas dominadas”. La Constitución, en esta perspectiva, es un cuerpo, una “unidad de dominación”, una relación de fuerzas, una pluralidad de fuerzas irreductibles en tensión, en relación. Curiosamente Ferdinand Lassalle tiene una concepción similar a la anterior, al plantear que la Constitución es “la suma de los factores reales de poder”. ¿Quiénes constituyen esos factores reales de poder? Pues Ferdinand responde que todos, todos aquellos que intervienen activamente en la organización social; los mismos constituyen un pequeño fragmento de la Constitución. Los factores reales de poder en esencia son: los grupos de trabajadores, profesores, profesionales, militares, deportistas, banqueros, empresarios, instituciones formales e informales, etc. Todos los que intervienen de alguna forma determinante en la configuración de la sociedad. No obstante la lúcida percepción de Ferdinand Lassalle, tenemos una pequeña disgresión, no de esencia, sino de forma. Para nosotros la Constitución no es “la suma”, sino la “relación e interconexión” de los factores reales de poder. Por que el Derecho no es un asunto matemático (sumatoria), sino jurídico (regulación de las relaciones intersubjetivas). Pues bien, insistimos, cuando se atenta contra la Constitución no se está atentando contra un individuo cualquiera, sino contra la “persona” como representación de toda la sociedad. Esa figura jurídica -persona como “ente ideal de imputación de derechos y deberes”- que representa a cada uno de nosotros. El atentado es, entonces, contra todos y no contra uno. Atentado contra las reglas de juego (ordenamiento jurídico) que hacen de la sociedad vivible, coexistible. Infringir la Constitución es, pues, un rompimiento al contrato social y a las formas de convivencia adoptadas. En otra concepción la Constitución es voluntad concertada, reunión y concierto de voluntades; puesto que nuestra sociedad se rige por este concierto de voluntades. La Constitución, entonces, no sólo es texto, es significado y significante (voluntad y representación); no son hojas de papel en donde se hallan impresas normas, sino que constituyen el “fundamento” (fuerza irresistible y última) de la sociedad. Son el modo o método jurídico como se organiza una sociedad. Conforma el eje o principio básico que logra la organización social necesaria para la coexistencia y la supervivencia. Se trata, luego, de las condiciones metodológicas de esa organización jurídico-político-social. CONCEPTO DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: “Principio constitucional. Regla básica que guía el funcionamiento coherente y equilibrado de la estructura de una Constitución formal de un Estado determinado” (Ermo Quisbert, Principios Constitucionales). Estos principios sirven, según explica Ermo Quisbert, “Para garantizar la vigencia, estabilidad y el respeto a la Constitución”. 1.- PRINCIPIO DE LIMITACIÓN a. Limitación al poder público b. Limitación a los derechos particulares El principio de Limitación es, según Ermo Quisbert, “…la relación recíproca de restricción –por razones de bienestar público- entre los órganos del poder público y los derechos de los particulares”. El principio de limitación es esencialmente aquel marco que define los límites del Poder del Estado y del Poder de los Particulares; o más específicamente, cualquier abuso del derecho de cada uno de estos entes (Estado o persona). Y siendo que el control de la conducta o potestad de estos entes no puede dejarse al arbitrio de los mismos, y ni siquiera del autocontrol -porque este no es un fenómeno eficaz-, es necesario controlar el poder incluso de quien lo tiene; es decir, controlar aquello que el ente (persona o Estado) no necesariamente puede controlar, como es el uso del poder. Este control del uso del poder, o del derecho, que por ser subjetivo se refleja más en las conductas, hechos, que en la teoría, tiene que ser “constitucional”, que significa “legitimado”, “válido” y “vigente”, gracias a haber sido revestido “constitucionalmente”, dentro de las normas que han sido aprobadas por el poder constituyente, que serían todos los seres humanos, a través de aquel contrato social, del que hablara Rousseau, de aquel acuerdo de las voluntades. El Estado, por un lado, que es un ente ficticio, construido política y jurídicamente, pero que está en manos o manejo de los seres humanos, debe ser controlado; el control, por supuesto, es a los seres humanos que están revestidos con el poder del Estado, puesto que este poder faculta estos seres humanos a realizar actos que afectan a la generalidad de la sociedad, y no sólo a una persona, como por ejemplo cuando se emiten normas o disposiciones para asignar el presupuesto a diversos sectores, como educación, justicia, agricultura, turismo, etc. Por otro lado también existe control a los seres humanos que no necesariamente trabajan dentro del organismo estatal, sino que ejercen su poder como personas naturales, como por ejemplo el de reunirse con otras personas, que es un derecho constitucional, pero que puede excederse o extralimitarse si es que estas reuniones son con fines delictivos, como una banda delincuencial, o el de comercializar productos ilícitos, etc. Al respecto Ermo Quisbert explica y refiere de la existencia de dos tipos de limitación: La limitación al poder público, y la limitación a los derechos particulares, así escribe: que “Los derechos constitucionales limitan al Poder Público; y el Poder público restringe los derechos constitucionales particulares (como el Estado de Sitio). a. LIMITACIÓN AL PODER PÚBLICO Siguiendo a Ermo Quisbert “El Poder Público esta restringido para que no vulnere los derechos subjetivos de los particulares. / Se restringe al Poder Público cuando se prohíbe vulnerar los principios de la Constitución en las leyes reglamentarias que promulgue el Poder Ejecutivo. (…) / Se restringe al Poder Público (concretamente al Poder Ejecutivo) al no permitir la confiscación de bienes por causas políticas. (…) /Se restringe la Poder Público a prohibir la expropiación, a no ser que sea por causa socialmente necesarias.” (Ermo Quisbert. Principios Constitucionales. http://ermoquisbert.tripod.com/). b. Limitación a los derechos particulares El principio de Limitación a los derechos particulares 2.- Principio de Funcionalidad a. Principio de Concentración b. Principio de Cooperación c. Principio de no-Bloqueo 3.- Principio de Supremacía a. Principio de Unidad b. Principio de Razonabilidad c. Principio de Control 4.- Principio de Estabilidad 5.- Principio de Efectividad PRINCIPIOS QUE CONSTAN EN LA CONSTITUCIÓN POSITIVAMENTE EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES: En nuestra Constitución consta expresamente los principios, por ejemplo, en el Artículo 2, inciso 24. c). que enuncia como derecho fundamental de la persona a En el c) del inciso 24 del Artículo 2 a la libertad y a la seguridad personales y en consecuencia no hay prisión por deudas. Indicando que el mismo es un “principio”. También se encuentra en la Constitución otra referencia a los principios, en el Artículo 3, Derechos Constitucionales, haciendo alusión a los “principios de soberanía del pueblo”. EN MATERIA DE EDUCACIÓN: Así también existe otra referencia en el Artículo 14 de la Constitución, donde expresa que “La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los principios constitucionales…” EN MATERIAL LABORAL: En el Artículo 26 la Constitución Política enuncia a su vez, los “Principios que regulan la relación laboral”, siendo estos: 1) Igualdad de oportunidades sin discriminación; 2) Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley; 3) Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”. EN MATERIA DE EXTRADICIÓN: En su Artículo 37 la Constitución también hace referencia al principio de reciprocidad, hablando de la Extradición, que es concedida sólo por el Poder Ejecutivo, previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados. EN MATERIA DE SEPARACIÓN DE PODERES DEL ESTADO: Así mismo, la Constitución refiriéndose al Estado Democrático de derecho, establecido en el Artículo 43, establece que este, el Estado, se organiza “según el principio de separación de poderes”. EN MATERIAL DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL ESTADO: Y la Constitución en su Titulo III: Del Régimen Económico, lo enuncia como Principios Generales, donde incluye, por ejemplo, a la iniciativa privada libre, el Rol económico del Estado, el pluralismo económico, la libre competencia, la libertad de contratar, las medidas para la inversión nacional o extranjera, la protección al consumidor; todo dentro de los artículos 58 al 65 de la Constitución Política del Estado. EN MATERIAL TRIBUTARIA: También establece la Constitución en su Artículo 74, el Principio de Legalidad, mediante el cual “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. En el segundo párrafo del Artículo 74 la Constitución establece el respeto de los principios de reserva de la ley, y los de igualdad, así literalmente expresa: “Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.” EN MATERIA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: Así también establece principios en de orden penal en el artículo 139 de la Constitución, que literalmente expresa: “Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. 4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos. 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 6. La pluralidad de la instancia. 7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. 12. El principio de no ser condenado en ausencia. 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención. 16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala. 17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley. 18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida. 19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad. 20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. 21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.” EN MATERIAL DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES: Y también en mérito a normar referente al Jurado Nacional de Elecciones, establece en su artículo 181, que este organismos resuelve también con arreglo a los principios generales del Derecho, así, a la letra se expresa: “El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERU: TITULO V: DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional Son garantías constitucionales: 1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. (*) No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. 3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2º, incisos 5 y 6 de la Constitución. (*) 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. 6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137º de la Constitución. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio (*) Incisos modificados por el artículo único de la Ley Nº 26470, publicada el 12/06/1995. Artículo 201.- Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación. Artículo 202.- Atribuciones del Tribunal Constitucional Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. Artículo 203.- Personas facultadas para interponer Acción de Inconstitucionalidad Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: 1. El Presidente de la República; 2. El Fiscal de la Nación; 3. El Defensor del Pueblo; 4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; 5. 5,000 ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el 1% de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; 6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia. 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Artículo 204.- Sentencia del Tribunal Constitucional La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. Artículo 205.- Jurisdicción Supranacional Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte. El Control Difuso Aplicado En El Perú http://www.articuloz.com/otro-articulos/el-control-difuso-aplicado-en-el-peru-1105074.html Juan Felipe Jesus Inga indicando que en la doctrina y en la práctica existen dos sistemas de control de la constitucionalidad de las normas jurídicas, esto dependiendo del órgano al cual la Constitución encargue dicha función. Es así que tenemos el control difuso, porque ante un conflicto de una norma legal frente a una constitucional se ha de preferir esta última, y esta labor es comisionada a cualquier operador del derecho, para un sector respetable de la doctrina encargado solo a los jueces, y el control concentrado, porque aquella labor recae en un solo órgano especializado, quien ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes. Antecedentes En sus orígenes ambas instituciones difieren en el tiempo y en el espacio, es decir en los lugares donde primigeniamente, al menos según concluyen algunos estudios, han sido aplicados. El llamado Sistema Difuso como sistema de la revisión de la Constitución conocido también como Judicial Review remonta sus inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison en el año 1803 en los Estados Unidos de América, y en donde se resolvió que todos los jueces y todos los tribunales deben decidir en los casos concretos que le son sometidos de conformidad con la constitución inaplicando le ley inconstitucional, resaltando en lo resuelto que dicha labor corresponde a todos los tribunales y jueces, no limitándose a uno en especial. El Sistema Concentrado, abstracto o simplemente europeo, remonta sus orígenes a la obra creadora de Hans Kelsen en 1920, y cuya característica mayor es que deja el control de la constitucionalidad en manos de un solo órgano o tribunal ad hoc. Estos dos grandes modelos puros de control de la constitucionalidad a través del tiempo se fueron dispersando en los diferentes países, manteniéndose puramente concentrados, o puramente difusos, pero también cierto es que en muchos otros países se fue desarrollando un modelo mixto u fusionado por los dos sistemas puros materia de comentario. Y en América Latina de manera peculiar y a partir de la segunda mitad del siglo XX se fue desarrollando la fusión de ambos sistemas puros, llegando a aplicarse este modelo dual en países tales como Bolivia, México, Brasil, y el Perú entre otros. Características El Control Difuso de la constitucionalidad de las leyes, como ya se dijo, es competencia de cualquier órganos jurisdiccional, sin importar la especialidad; la ley no deja de estar vigente solo se inaplicará al caso litigioso. Este modelo solo se aplica en una controversia específica, real y concreta (naturaleza incidental), esto es, se aplica en un proceso instalado, y cuya decisión judicial de inconstitucionalidad no va más allá de los linderos del expediente (declaración de inaplicabilidad), es por ello que se puede afirmar que los efectos de la aplicación del control difuso sólo afectará a las partes vinculadas en el proceso, no es Erga Omnes. Hoy en día, en los países en que se la ha incorporado, aparece expresamente y siempre dentro del Capítulo del Poder Judicial (por eso la denominación de «sistema difuso», distribuido o difundido entre todos los órganos jurisdiccionales que integran dicho poder del Estado). Otra característica resaltante, es el hecho que para la aplicación del control difuso se cuenta con un procedimiento directo. En nuestra realidad el Tribunal Constitucional ha señalado en su sentencia Nro. 1124-2001-AA/TC publicado el 11 de setiembre del 2002 ciertos presupuestos que se debe advertir a fin de aplicar válidamente el control difuso: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de la impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional. b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso. Y c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución. Cierto es que en su modelo de origen el Control Difuso solo operaba en el escenario de un proceso judicial concreto y real, por lo que podríamos afirmar que solo son los jueces los facultados de aplicar el Control Difuso, sin embargo a la fecha esto no es del todo cierto, pues dicha facultad también lo ostenta el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional y demás órganos colegiados administrativos con ciertas restricciones. El Control Concentrado de constitucionalidad de las leyes recae en un órgano especializado, único y de carácter general, “ … un Tribunal Constitucional que asume en exclusiva la competencia de control de la constitucionalidad, competencia que actualiza a través de un proceso concreto, no vinculado a ningún proceso ordinario cuyo objeto directo es la denuncia de una inconstitucionalidad abstracta de la ley …” (Javier Valle Riestra y otros, Código Procesal Constitucional, Ediciones Jurídicas, Lima Perú). Cuando se afirma que el Tribunal Constitucional realiza un examen abstracto, se quiere indicar que se resuelve sin referencia a un caso concreto alguno en donde esté en disputa derecho subjetivo ninguno, y en donde se ha de examinar si la norma cuestionada es o no incompatible con la constitución, derogándose de modo directo por el poder constituido o regresando al sistema jurídico, en plena vigencia y constitucionalizada. La derogación de la ley por el Tribunal Constitucional es un suceso bastante grave, que antes que ello se debe preferir cualquier interpretación posible que haga compatible el texto legal con el texto constitucional; derogada o “extirpara” la norma se crea un vacio constitucional que generará inevitablemente inseguridad jurídica, porque el legislador no tendrá la habilidad necesaria como para cubrir inmediatamente el lugar que deja la norma derogada al ser declarada inconstitucional; es por ello que en puridad lo que se peticiona en una demanda de inconstitucionalidad no es otra cosa que una “iniciativa legislativa negativa”, es decir, el Tribunal Constitucional al emitir sus sentencias declarando inconstitucional una norma legal actúa como un legislador negativo, con las consecuencias jurídicas antes notada. Pero la función del Tribunal Constitucional no queda solo como una legislador negativo, sino que también puede realizar el rol de legislador positivo, cuando emite sus sentencias interpretativas o aditivas en las que sin “extirpar” la norma legal del ordenamiento jurídico realiza una interpretación o, en su caso, una adición, completando el sentido de la norma examinada y salvada en su constitucionalidad, al respecto un buen sector de la doctrina critica esta última capacidad del Tribunal Constitucional, sin embargo muchas otras razones argumentan a su favor, tales como el que se evite los vacios legales, prefiriéndose salvar la norma mediante una interpretación que la haga compatible con el texto constitucional, en otros casos se prefiere que el Tribunal complete el texto legal de tal forma que se salve la norma examinada. EL CONTROL DIFUSO APLICADO EN EL PERÚ En el Perú, si bien históricamente solo los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial podían aplicar el control difuso, durante el devenir de los años, otros órganos han venido realizado control difuso de la constitucionalidad de las normas legales; así el Tribunal Constitucional aplicó el control difuso en un proceso de control abstracto (proceso de inconstitucionalidad), tal situación se presentó cuando el Tribunal tuvo que resolver el proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley 26657 que interpretaba “en forma auténtica” el artículo 112 de la Constitución a fin de permitir la reelección presidencial del ex - Presidente Alberto Fujimori y al ser el caso que no se logró el quórum necesario para pronunciarse por la inconstitucionalidad de la referida norma, los tres magistrados que no se abstuvieron de votar, declararon inaplicable dicha ley al caso concreto de la reelección referida. A decir del jurista Samuel B. Abad Yupanqui , aquello “… se trató de una situación Žsui génerisŽ y excepcional”, “… la alternativa acogida por los tres magistrados probablemente no haya sido la más ortodoxa pero sí constituyó una salida creativa a la Žcamisa de fuerzaŽ en la que se encontraban para garantizar la vigencia del principio de supremacía constitucional” (Samuel B Abad Yupanqui, Derecho Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica, 2004, Lima), mas adelante señala que en una situación de normalidad no se permitiría el ejercicio del control difuso (control concreto) en un proceso de constitucionalidad (control abstracto). El mismo Tribunal Constitucional ha reconocido a la administración pública la facultad de ejercer el control difuso, conforme lo expuso en la sentencia y su aclaración recaída en el expediente 3741-2004-AA/TC, presupuesto los presupuestos que deben concurrir para el ejercicio de dicha facultad: A) Que sean tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados. B) Se realiza a pedido de parte, excepcionalmente cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado en Tribunal Constitucional o contradiga uno de sus precedentes vinculante. C) Los órganos colegiados no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional. Este último presupuesto no solo es límite para la aplicación del control difuso por los órganos administrativos, sino en general para cualquier otro. Si bien es cierto los detractores que la facultad de aplicar el control difuso se deba extender a otros órganos distintos a los Jurisdiccionales, encuentran amparo en el artículo 138 de la Constitución ubicado precisamente en el capítulo dedicado al Poder Judicial, también lo es que observando debidamente el artículo 51 de la misma Constitución ubicado en el capítulo dedicado al Estado, la Nación y el Territorio, disponiendo que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, resulta un imperativo para todos los operados jurídicos, y mas allá de cuestiones objetivas que podrían causar un abuso en el ejercicio de la potestad del control difuso, lo que importa es el respeto de las normas constitucionales, conllevando al respeto de los derechos fundamentales, la cual deberá ser controlado y establecido presupuestos para su ejercicio, como los ha venido haciendo el Tribunal Constitucional, a fin de evitar el abuso que tanto puede preocupar. (Articuloz SC #1105074) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: Artículo III.- Principios Procesales Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales. El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código. Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales. Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación. La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme que disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente Código. -------------------------  ------------------------- II.- PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL -------------------------  ------------------------- TÍTULO II.- PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL 11. La ley se deroga solo por otra ley 12. La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho. 13. La ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo excepciones previstas en la Constitución. 14. La aplicación analógica de la ley. Solo en caso de excepciones o cuando se restringe derecho se aplica por analogía. 15. Nulidad de Acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público y buenas costumbres 16. Legítimo interés económico o moral para obrar. 17. Obligación de los jueces de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada. 18. Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. 19. Aplicación supletoria del Código Civil 20. La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantias Constitucionales y el Fiscal de la Nacion estan obligados a dar cuenta al Congreso de los vacios o defectos de la legislation. Tiene la misma obligation los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores. PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 11. Principio de Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva 12. Principio de Dirección e impulso del proceso 13. Principio de fines del proceso e integración de la norma procesal 14. Principio de iniciativa de parte y de conducta procesal 15. Principio de inmediación, concentración, economía y celeridad procesales 16. Principio de socialización del proceso 17. Principio de aplicación del juez del derecho que corresponda al proceso 18. Principio de gratuidad en el acceso a la justicia. 19. Principios de vinculación y de formalidad 20. 10.- Principio de doble instancia I.- DERECHO CIVIL La mayor parte de nuestra vida está tejida de actos jurídicos, esencialmente civiles; así realizamos contratos (Acto Jurídico, Contratos), compramos un bien mueble o inmueble (Derechos Reales, propiedad, etc.), nos casamos (matrimonio), tenemos hijos (patria potestad, etc) y morimos (sucesiones), etc. En todos estos actos, como vemos, está el Derecho Civil, puesto que es la institución encargada de regular estas áreas de la vida. Por eso es importante tener una idea clara y general del Derecho Civil que nos regula, que nos ayuda a organizar los actos diarios de toda nuestra vida (nacer, contratar, casarnos, y morirnos), y dado que querámoslo o no, este Derecho Civil estará hasta el día de nuestra muerte, e incluso más allá de ella (sucesiones). 1.- NOCIONES DEL DERECHO CIVIL En principio el Derecho Civil es un sistema normativo, que se define por el tipo de relaciones jurídicas que constituye y regula; es un sistema normativo que, categorizado por su área de aplicación, se define como sector o parte del sistema jurídico general, como parte del ordenamiento jurídico. No cubre con su regulación todas las áreas de la actividad humana, sino sólo algunas determinadas: las del área civil, la conducta del ser humano desde su nacimiento hasta su muerte. Que al parecer se caracteriza por un eje: el patrimonio. En resumen, podría decirse que trata de la regulación de las conductas del ser humano cuando efectúa operaciones patrimoniales. El Derecho Civil, según Luis Diez Picazo y Antonio Gullón, es la “parte o sector del ordenamiento jurídico que, conteniendo los principios cardinales de la organización jurídica de la comunidad, tiene como objeto preferente la protección y defensa de la persona y de la realización de sus fines, la ordenación de la familia y la disciplina del patrimonio y del tráfico de los bienes”1 . Organiza, pues, a las personas cuando entran en relación por asuntos patrimoniales. Establecen los criterios de organización de estas relaciones intersubjetivas, entre personas, en base y fundamento a la protección y defensa de ésta persona. El Derecho civil establece y regula un determinado tipo de relación jurídica; las nacidas de las relaciones jurídicas patrimoniales comunes. Por lo pronto se diferencian de las relaciones patrimoniales comerciales, de las relaciones jurídicas nacidas de los delitos, porque, cuando se comete un delito existe también una relación jurídica, un derecho-deber entre sujetos una responsabilidad penal. Así la diferenciación del resto de ramas del derecho es para aislar esta parte de la vida humana que necesita un tratamiento determinado. El proceso de aislamiento ha sido condicionado por la historia, y ha formulado “criterios o pautas” de solución de cierto tipo de relación jurídica. Por eso se dice que el Derecho Civil “...no es otra cosa que una manera o una forma, históricamente condicionada, de estudiar una parte o un sector del ordenamiento jurídico, de tal manera que tanto el criterio lógico para aislar dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico esta parte o este sector y llamarlo Derecho civil, como el criterio o los criterios para analizarlo y exponerlo se encuentran en función de la línea de la evolución histórica del pensamiento jurídico de nuestra civilización.”2 Esta concepción del Derecho Civil lo propone como una forma de estudio de cierta parte, aislada lógicamente, del Derecho. Pero el Derecho civil no es una forma de estudiar un sector del derecho, es sí un sector del derecho, pero no un estudio en absoluto. Es más, se define por ser un sistema de regulación de cierto tipo de las conductas intersubjetivas, determinadas por la esfera de finalidad, objeto de estas relaciones jurídicas reguladas. En un principio, se puede decir que el Derecho Civil era el ordenamiento general y común, adoptado por los romanos, y que utilizaban para regir su vida política y económica. Así “... , el Derecho civil en su sentido propio y originario sería el ordenamiento tradicional que habían adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en comunidad política y estaría constituido por una serie de principios fundamentales enunciados y establecidos por la jurisprudencia, religiosa primero y laica después, de los prudentes.”3 . Por lo pronto se puede decir que su origen histórico se fundamenta en el pueblo romano, y en su sistema de organización, que se basaba en ciertos principios, es decir, en lineamientos generales de organización social. 2.- DERECHO CIVIL PATRIMONIALISTA La protección y defensa de la persona también están como objeto preferente de la Constitución y del Derecho Penal. ¿Cuál es, entonces, la diferencia en el Derecho Civil? Se dice que es “el patrimonio”. De ser así en el Derecho Civil se trataría, pues, del hombre en relación con su patrimonio. El eje parece ser así el patrimonio, pero -aclarando- no cualquier patrimonio, sino este patrimonio que afecta a la salud física y mental del individuo. Relación del hombre con el patrimonio sería la primera premisa. La persona está aquí en referencia exclusiva al patrimonio. Hombre y patrimonio suponen una unidad; del defecto del patrimonio hay consecuencias a la salud y derecho de la persona. Ocurre sin embargo que esta preponderancia o matriz patrimonial ha producido “la conversión de la persona en homo economicus”4 . Los criterios de valoración son, pues, lo económico, lo patrimonial. Este sería el eje del cual nace todo conflicto. Pero este eje patrimonial es sólo importante, trascendental, legítimo, si afecta la salud del individuo, o persona. Esa puede ser la condición indispensable de este tipo de patrimonialismo: su derivación y subordinación a la salud física y mental del individuo. 3.- EL NUEVO DERECHO CIVIL EXTRA PATRIMONIALISTA El deslinde con la designación patrimonialista del Derecho civil está en el hecho de que lo verdaderamente importante no es el patrimonio (que es sólo un objeto, cosa, o bien) sino la persona en relación con otra persona. Carlos Fernández Sessarego aclara el asunto al escribir que “…en el derecho de propiedad, un sujeto es propietario de la cosa y los demás sujetos, con el directa o indirectamente relacionados, son los obligados a respetar dicho derecho en todo lo que él significa”5 . Debe recordarse que se usa el concepto de persona por ser ésta una generalización del individuo como ser único, singular, diferente e irrepetible, pero a la vez personifica a cada uno de los miembros de la sociedad. La persona puede estar definida en singular, pero esta definición es sólo un “elemento de razonamiento”, y este razonamiento es una representación de lo general, de lo social. 4.- LA CONTROVERSIA ENTRE EL DERECHO CIVIL PATRIMONIALISTA Y EL DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIALISTA Pero volvamos al asunto. Una relación no puede darse entre la persona y la cosa; es necesario una relación de fuerzas equivalentes, dos voluntades relacionadas. Pues bien, “la cosa” no posee voluntad. Valga decir con Bullard que “no cabe relaciones con objetos, pues la relación requiere paridad y sólo es dable entre seres que poseen la misma dignidad fundamental, y no entre un ser que posee dignidad de persona y otro que posee sólo utilidad y precio” 6 . Por eso la persona se ofrece, más bien, como principio, como el “punto de vista de apreciación”, de lo que deriva su valor intrínseco”7 . La persona es el punto que decide el valor, que sirve de patrón de valoración. El objeto y sujeto preferente del Derecho Civil, no olvidemos eso, es la persona y no la cosa o patrimonio. No se puede decir, luego que los valores y contenidos son de única, exclusiva y excluyente carácter económico y patrimonial. Sentado está que el Derecho Civil no puede reducirse a la “regulación de la vida económica”; o acaso se podría decir que ¿“el Derecho Civil sólo tiene por objeto la distribución de los bienes entre particulares”?8 Eso significaría que se ha patrimonializado el Derecho Civil, y entonces nada respondería a Derecho Civil si no tuviera “contenido económico, patrimonial” La persona quedaría reducida a mero “elemento instrumental”, a cosa y no a su condición de sujeto preferente de tutela del Derecho. El concepto patrimonial del Derecho Civil, hace perder de vista el hecho de que éste último tiene como fundamento relevante la defensa, protección y realización de los fines de la persona. Recordemos que el Derecho Civil no es ni siquiera un fin, sino un medio, un instrumento para lograr los fines de la persona. El objeto y sujeto preferente del Derecho Civil es siempre la persona y no el patrimonio. DERECHO CIVIL TITULO PRELIMINAR l Articulo I.- La ley se deroga solo por otra ley. La derogacion se produce por declaration expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es integramente regulada por aquella. Por la derogacion de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado. CONCORDANCIAS: Const. art. 102 inc. 1, art. 103 C.T. N. IV, N. VI del Tit. Prel. ANTECEDENTE: Art. I del Tit. Prel. C.C. 1936. COMENTARIO: En un sentido amplio, la ley es una norma juridica o regla de derecho. Pero, especificamente es sinonimo de "derecho legislado". La ley es la fuente mas importante del derecho. El art. 1 del Titulo Preliminar alude a que una ley solo puede derogarse por otra, es decir, por una norma de igual rango. Este principio tiene como consecuencia que ni el desuetudo o el use contrario de la ley, ni la costumbre abrogatoria hacen que una ley deje de tener vigencia. En su segundo parrafo, este articulo nos habla de las tres formas de derogacion de la Ley. La primera, Ilamada derogacion expresa, en donde la misma ley especifica que normas van a perder su vigencia. Las otras dos formas mencionadas son, las que en conjunto se conoce como derogacion tacita o virtual como las denomina don Jose Leon Barandiaran, es decir, cuando la derogatoria sobreviene por incompatibilidad entre una nueva ley con la anterior o, cuando la materia de esta se encuentra integramente regulada por aquella. En su tercer parrafo, este articulo 1, recoge el principio de que la ley derogada no recobra vigencia automatica. El Dr. Jose Leon Barandiaran to explica asi: "...habida una ley ya derogada por otra ley, se dicte una tercera ley que derogue la segunda de las leyes antes mentadas, diciendose que no recobra vigencia la primera de las tres leyes prealudidas. No hay, pues, una revivencia de la primera ley; simplemente la materia respectiva deja de sernormada. Pero se admite que en la tercera ley se exprese que, recobre todo su vigor la primera ley". Articulo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omision abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacion u otra pretension, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Modif. por la lera Disp. Modif. del Texto Ordenado del D. Leg. 768 (Codigo P.C._ aprobado por R.M. 010-93-JUS de 8/1/93. (Modificado por Decreto Ley NQ 25940 - Codigo Procesal Civil-publicado el 11 de Diciembre de 1992.) CONCORDANCIAS: Const. art, 103; C.C. arts. 292, 297, 329, 632 inc. 4,923, 924, 925, 961, 962, 967, 1021 inc. 6, 1076, 1079, 1738. Inc. 2, 1971 inc. 1, 2060, 2064 inc. 2; C.P.C. arts. 4, 685. ANTECEDENTE: Art. 11 del Tit. Pre]. C.C. 1936. COMENTARIO: Ha habido serias objeciones para la admision de la figura del "abuso del derecho" por la doctrina. Juristas como Duguit, Planiol y el peruano Fernando de Trazegnies son opuestos a dicha figura. Nuestro Codigo Civil, acertadamente, la ha admitido. Marcial Rubio -en palabras que hacemos nuestras- maniflesta que "es una institution valida en sL misma, que tiene un lugar intermedio entre las conductas licitas y expresamente ilicitas..." "...el abuso del derecho consistiria en un acto en principio licito, pero que por una laguna especifica del Derecho es tratado como no licito al atentar contra la armonia de la vida social. Tal calificacion no proviene ni de la aplicacion de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el Juez aplicando los metodos de integracion juridica". El abuso del derecho, en resumen, expresariala inobservancia -en el use o ejercicio de un derecho tutelado -del principio de buena fe o lealtad contrariando la funcion perseguida por la norma juridica que impone ciertos limites a los derechos subjetivos, produciendose una ilicitud sui generis como expresa el Dr. Carlos Fernandez Sessarego pues con dicho comportamiento defectuoso se lesiona un interes no tutelado por una norma juridica especifica El articulo en mention tambien faculta al interesado, el poder solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso, ademas de la demanda de indemnizacion u otra pretension. Articulo III.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitution , Politica del Peru. , CONCORDANCIAS: Const. arts. 2 inc. 24 Lit., 103, 204; CC. arts. 2114 a 2122; C.P.C. Disp. Complementaria final segunda; C.T. N. X. COMENTARIO: Alude a la aplicacion de la ley en el tiempo y especificamente al Ilamado conflicto de leyes o normas en el tiempo. Dicho conflicto involucra determinados criterios para resolverlo. Son tres los criterion que se barajan al resolver dicho conflicto: 1.- La aplicacion inmediata de la ley o norma, que se hace tanto a los hechos como a las relaciones y consecuencias ocurridas durante su vigencia. 2.- La aplicacion retroactiva de la ley o norma, es decir, la que se realiza a los hechos, relaciones y situaciones que ocu rren con anterioridad al momento en que entra en vigencia dicha ley. 3.- Aplicacion ultra activa de una ley o norma,es decir, la que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que acaecen con posterioridad al momento de su derogatoria. Frente a dicho conflicto se han esbozado varias teorias que pretenden resolverlo. Asi en primer lugar se encuentra la teoria clasica de los "derechos adquiridos", la cual propone que la norma que dio origen a la adquisicion de determinados derechos, continue en vigor aunque dicha norma haya sido derogada o modificada, es decir, lo que se conoce como ultra actividad de la ley. La segunda teoria -la de los hechos cumplidos o consumados -plantea la aplicacion inmediata de la nueva norma. El C.C. de 1984 ha optado por esta segunda teoria al senalar que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridical existentes, a diferencia del CC de 1936, que acogia la primera teoria. En resumen podriamos decir que se opta por la aplicacion inmediata de la norma. Ademas en cuanto a la aplicacion retroactiva solo se permite excepcionalmente en caso de materia penal cuando favorece al reo, pues la irretroactividad es la regla. Articulo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogia. CONCORDANCIAS: Const. art. 139 inc. 9. COMENTARIO: Como maniflesta Angel La Torre, la analogia se basa en entender que de una norms legal o del conjunto de ellas pueden extraerse principios que son aplicables a casos que no estan previstos en la ley, ni siquiera en forma implicita, pero que por presentar una semejanza sustancial con los contemplados en los textos legales deben tener las mismas soluciones. Es decir, que existiendo una norma que contemple un hecho especifico, se aplica a otro hecho semejante no considerado por la ley, existiendo entre ambos una identidad de razon, aunque varie en algo el supuesto. El art. IV admite la aplicacion de este procedimiento de integration juridica salvo que se trate de leyes que establezcan excepciones o restrinjan derechos. En dichos casos la aplicacion analogica no es permitida. Artculo V.- Es nulo el acto juridico contrario a las leyes que interesan al orden publico o a las buenas costumbres. CONCORDANCIAS: Const. art. 2 inc. 14; C.C. art. 6, 13, 96, 104 inc. 9, 120, 219 inc. 8, 738, 1328, 2049, 2050, 2060; C. de C. art. 53; L.G.S. art. 365; C.P.C. art. 332 inc. 4, 337, 361. ANTECEDENTE: Art. III del Tit. Prel. C.C. 19315. COMENTARIO: Este articulo debe contemplarse en base a la concordancia de dos principios: la libertad y el orden. El acto juridico definido como la manifestation de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones juridicas (art. 140)- es consecuencia de la libertad que posee todo sujeto de derecho, es fruto de la autonomia de la voluntad. Pero esta libertad no es absoluta. La ley establece ciertos limites como el rd ubli o y las buenas costumbres. At sobrepasar dichos limites, se consideran nulos di s actos juridicos que son expresion de la autonomia de la voluntad. rEl orden publico,es aquel conjunto de normas juridicas con imperatividad o cumplimiento ineluctable, caracter otorgado por el Estado. r a contu bre.es la norma de conducta emanada de la practica social de una comunidad, la que considera su observancia obligatoria. Algunos consideran que las "buenas costumbres" (como nuestro codigo las adjetiva) son una especie del concepto generico de orden publico. Articulo VI.- Para ejercitar o contestar una accion es necesario tener legitimo interes economico o moral. El interes moral autoriza la accion solo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposition expresa de la ley. CONCORDANCIAS: Const. art. 139 inc. 5; C.C. arts. 49, 127, 178,253,275,279,367,368,399,5948,599,956,979,1222; C.P.C. Arts. IV Tit. Prel. arts. 60, 81, 82, 97, 98, 101, 427, inc. I y 2, 583, 827, 830. ANTECEDENTE: Art. IV del Tit. Prel. C.C. 1936. COMENTARIO: Este dispositivo tiene como antecedente inmediato al articulo IV del Titulo Preliminar del C.C. de 1936. Debemos subrayar que estamos frente a una norma de caracter eminentemente procesal, ya que su actuation esta dirigida al ambito del proceso, aunque su ubicacion sea en un Codigo material, con to que se desvirtua por cierto, aquella distincion sistematica tradicional, la cual senala que las normas materiales son contenidas solo por un Codigo de igual naturaleza, y, las normas procesales Unicamente ubicadas en Codigo de igual calidad. Normalmente se explica este articulo, como aquel que tiene la funcion de determinar los criterion generates para poder constituirse en parte en el proceso, es decir, la le itimacionprocesal, que a su vez, puede sqj a iva o asiva, segun se trate del que acciona para proteger un interes legitimo, o de aquel contra el cual se afirma la titularidad del interes mencionado. Sin embargo, al analizar este articulo VI del T.P., varios autores se han pronunciado por su inconveniencia. Asi por ejemplo, Anibal Torres Vasquez senala to desafortunado de la expresion: "Para ejercitar o contestar una accion es necesario tener legitimo interes economico o moral" pues, aduce que si asi fuera, no tendrian derecho de accion o de contestacion los que no tienen un derecho subjetivo con contenido economico o moral, sabiendo que las necesidades det ordenamiento juridico exigen que la accion sea un derecho conferido a todo su~)eto, independientem e de que-le asista o no un derecho subjetivo sustantivo. Agrega que, si fuera cierto que solamente los que tienen legitimo interes economico o moral pueden ejercitar o contestar una accion, no habrian demandas, reconvenciones y excepciones infundadas. Por su parte, Juan Monroy Galvez, mas radical en su apreciacion, manifiesta que esta norma es defectuosa y prescindible en nuestro sistema juridico, desde que el Codigo Procesal Civil regula los requisitos para intervenir en un proceso, sea como parte o tercero legitimado (art. IV del T.P. de C.P.C.). Advierte por ejemplo -fundamentando su anterior afirmacion- que to que se inicia no es la accion sino el proceso. La accion es el derecho que faculta a un sujeto a iniciar un proceso, a traves de la interposition de la demanda. Consecuentemente, to que se contesta no es la accion, sino la pretension contenida en la demanda. concluye diciendo: "Afirmar que el Art. VI to que hace es titular a quien puede actuar en un proceso, implica confundir et interes para obrar con la legitimidad para obrar. En conclusion, aun admitien do la hipotesis absurda de que la norma estudiada diga to que no dice, to hace mat". Debemos entonces tomar en cuenta los criterion anteriormente expuestos para una futura modification o supresion de dicho articulo. Articulos VII.- Los jueces tienen la obligation de aplicar la norma juridica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1992, 2047, 2051; C.P.C. Tit. Prel. arts. 111, VII, 424 inc. 7; C.N.A. art. VI JURISPRUDENCIA : '...que el articulo septimo del Titulo Preliminar del Codigo Civil at establecer la obligation del juzgador para aplicar la norma juridica pertinente aun cuando no hubiese sido invocado en la demanda no to faculta para dectarar un derecho no reclamado at plantear la action... es de aplicacion to dispuesto en el articulo septimo del Titulo Preliminar del Codigo Civil el mismo que tiene dos funciones : la primera supletoria, cuando Ias partes han omitido, de piano los fundamentos juridicos en que se sustentan su demanda y la segunda, cuando el Juez aplica la norma juridica pertinente cuando las partes han invocado mat los fundamentos juridicos de su demanda; que esta funcion pretoriana de la administration de justicia tiene por finalidad restablecer el imperio del derecho y la Justicia por encima de to que las partes sustentan en los fundamentos juridicos de sus pretensiones accionables, en aplicacion del principio lura novit curia los jueces no estan obligados a acoger el error en la premisa mayor del silogismo judicial motivado por la defectuosa subsuncion del derecho invocado por las partes (Gaceta Juridica T. VII Julio 1994 pag. 9; Exp. Ng 1705-87-Lima Ejecutoria Suprema de 1302-89). COMENTARIO: Este articulo consagra el principio conocido como "lura novit curia", segun el cual el juez debe conocer el derecho positivo y, si no to conoce debe investigarlo por sus propios medios. En base a este principio, el juez aplicara las normas pertinentes aunque no hayan sido invocadas debidamente por las partes, pero, sin poder modificar la litis o la pretension planteada. El presente articulo, debe ser concordado con el art. VII del Titulo Preliminar del C.P.C. que dice: "El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocada por las partes o to haya sido erroneamente". Mas adelante se precisa que "sin embargo, no puede it mas ally del petitorio ni fundar su decision en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes", con to que se aclaran una serie de dudas planteadas originalmente. Articulo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generates del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. CONCORDANCIAS: Const. art. 139 inc. 8; C. de C. art. 50; C.P.C. Tit. Prel. art. ill; L.O.P.J. art. 22; C.N.A. art. VI. ANTECEDENTE: Art. XXIII del Tit. Prel. C.C. 1936. COMENTARIO: Cuando se habla del defecto o deficiencia de la ley, se quiere aludir ya sea a la insuficiencia o a la inexistencia de la norma juridica, caso en el cual el art. VIII del T.P. dispone que en base at principio de que el juez no puede dejar de administrar justicia se deben aplicar los principios generates del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Como dice el Dr. Jose Leon Barandiaran, la ley puede tener defectos o vacios, pero el derecho no. El derecho no admite fisuras. Y, el juez, como agente aplicador del derecho, es el elemento que permite esa plenitud juridica. Articulo IX.- Las disposiciones del Codigo Civil se aplican supletoriamente alas relaciones y situaciones juridicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. CONCORDANCIAS: C. de C. arts. 2, 50; L.G.S. 2, 309, 314, 316; C.N.A. art. VI.. COMENTARIO: Siendo el derecho civil, el derecho base, del cual se han desprendido diversas ramas como el derecho comercial, el derecho laboral y el agrario; este articulo recoge la aplicacion supletoria de ]as disposiciones del CC a las relaciones y situaciones juridicas reguladas por otras leyes componentes tambien del ordenamiento juridico national, siempre y cuando no sean incompatibles con la naturaleza de dichas normas. Asi se consagra at derecho civil como el derecho comun supletorio por antonomasia. Articulo X.- La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantias Constitucionales y el Fiscal de la Nacion estan obligados a dar cuenta al Congreso de los vacios o defectos de la legislation. Tiene la misma obligation los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores. CONCORDANCIAS: Const. art. 107. ANTECEDENTE: Art. XXIV, XXV del Tit. Prel. C.C. 1936. COMENTARIO: Se senala que los que administren justicia como los defensores de is legalidad tienen la obligacion de dar cuenta al Congreso de los vacios o defectos de la legislacion, pues su contacto permanente con la ley, su manejo casi diario, los faculta a conocer a fondo dichos defectos o vacios. Los administradores de justicia y los defensores de la legalidad se convierten en sujetos indispensables en ese afan de perfeccionamiento de la ley. I.- EL DERECHO PROCESAL CIVIL El Derecho es realmente amplio. Por eso es necesario clasificar su estudio y diseccionarlo en las partes mínimas, para poder estudiarlo y comprenderlo; pero sin olvidar que su estudio -operación intelectual, teórica- no puede dejar de lado a la práctica, y lo más cercano a la práctica en el Derecho es la vida misma. Esta vida está marcada por formas o métodos usados por la sociedad cuando tienen problemas sociales, cuando las personas intentan conseguir, retener, reivindicar, etc., algo para sí. Estos hechos sociales se convierten en jurídicos; y su manejo se observa en los procesos jurídicos. El Derecho procesal, pues, tiene innegable importancia porque se trata del estudio, tratamiento y aplicación de los métodos de solución de conflictos de intereses. El Derecho Procesal es una disciplina jurídica, que por ser tal responde o tiene naturaleza pública, y su objetivo principal a desarrollar es el de estudiar las normas jurídicas y principios que vienen a regular la actividad jurisdiccional del Estado, en sus diferentes y diversos aspectos; por lo tanto el Derecho Procesal analiza y fija el procedimiento a seguir por el Derecho positivo. El Derecho procesal es aquel que instrumentaliza la posibilidad de la defensa de los derechos del ser humano. Tiene una doble función. Por un lado “Regula el ejercicio de la soberanía del Estado”, es decir que el poder absoluto del Estado tiene en el proceso sus límites. Es más cuando el Estado administra justicia a los particulares, a las personas jurídicas de derecho privado y a las entidades públicas en las relaciones con aquellas y entre ellas mismas (incluyendo al mismo Estado); el Derecho procesal tiene encargada la función de organizar estas relaciones, y la consecuente administración de justicia. Por otro lado, el Derecho procesal “establece el conjunto de principios que debe encauzar, garantizar y hacer efectivo la acción de los asociados para la protección de su vida, su dignidad, su libertad, su patrimonio y sus derechos de toda clase, frente a los terceros, al Estado mismo y a las entidades públicas que de éste emanan, bien sea cuando sucede una simple amenaza o en presencia de un hecho consumado” -dice Hernando Devis Echandía. Dos son pues las actividades principales del Derecho procesal 1) Regulación del ejercicio de la soberanía del Estado, y 2) Establecimiento de un conjunto de principios rectores. El Derecho procesal es de categoría pública, son “normas de orden público”, por tal “no pueden derogarse por acuerdo entre las partes interesadas”, puesto que su existencia no responde a la libertad de las partes, sino a la necesidad de regular y normar las formas de solucionar problemas sociales, que tienen un ejercicio particular, pero que tienen consecuencias generales, sociales, colectivas. El Derecho procesal es público por los efectos que pretende obtener y por la función social que cumple. Al ser un derecho público “son generalmente de imperativo cumplimiento y prevalecen en cada país sobre las leyes extranjeras” -escribiría Hernando Devis Echandía, el mismo que concluye una definición sobre el Derecho procesal más precisa, y alude que éste -el derecho procesal- es un Derecho público, además de Formal, Instrumental, de Medio, Autónomo y de imperativo cumplimiento. Es pues necesario plantear y ampliar el concepto de Derecho Procesal en estos términos. II. CONCEPTOS DE DERECHO PROCESAL: A pesar de haber dado una idea previa del concepto del Derecho procesal, puede ser conveniente exponer algunos otros conceptos, que pueden, de acuerdo al temperamento de cada lector, afianzar una cosmovisión más nítida y cabal sobre el fenómeno procesal. Pero esto no es fácil, porque la mayoría de autores sólo describen lo que entienden por Derecho procesal, y le atribuyen ciertos requisitos o elementos, que a nuestro parecer no completan el significado que buscamos entender de esta institución jurídica. Así, tenemos a un Devis Echandía que describe al Derecho procesal como un conjunto de normas y principios que “fijan el procedimiento a seguirse” al utilizar el Derecho positivo, y determinan las personas que intervienen. Estas normas y principios “regulan la función jurisdiccional del Estado”; dicho en otros términos, “regulan la actividad de administrar justicia del Estado”, y tienen su relevancia en el fin perseguido, regular “la manera de restablecer los derechos y las situaciones jurídicas vulneradas”. Como se puede apreciar, el Derecho Procesal categoriza a las entidades que intervienen en un conflicto de intereses y asegura un tratamiento del fenómeno en controversia, garantizando también un resultado. El concepto más completo, a nuestro parecer, nos lo da Areal y Fenochietto, -citado por Marco Gerardo Monroy Cabra-, quien escribe: “que el contenido del derecho procesal es el siguiente: 1) jurisdicción y competencia de los tribunales y régimen jurídico a que se hallan sometidos los componentes de estos últimos (facultades, deberes de los jueces y sus auxiliares); 2) naturaleza, elementos y condiciones de la acción y régimen jurídico de las partes y de sus representantes asistentes, y 3) requisitos y efectos de los actos procesales y trámite del proceso a través de sus distintas instancias. El derecho material que reconoce y garantiza los derechos subjetivos de las personas tiene diverso contenido, pues lo integran las normas civiles, comerciales, laborales, penales, administrativas, etc. El derecho procesal hace efectivos los derechos reconocidos previamente por la ley sustancial e indica las formas como el juez puede aplicar la norma sustancial al caso concreto. El derecho procesal estudia el concepto del proceso, sus presupuestos, su finalidad, su objeto, su estructura. Igualmente, trata de las personas que hacen el proceso (juez, partes y auxiliares de la justicia), cómo lo deben hacer, qué efectos produce, los actos que ejecutan (actos procesales) y los resultados. Por último, el derecho procesal reglamenta la facultad de solucionar los conflictos por el Estado (jurisdicción) y el derecho que tienen lo particulares a que el órgano jurisdiccional les resuelva sus controversias (acción), todo lo cual se regula mediante las normas procesales.” Francesco Carnelutti recomendaba, por su parte, que “lo primero que debe hacer quien estudie Derecho Procesal es, por un lado, ir a ver un proceso, y por otro, tener el Código de procedimiento sobre la mesa”. Pues, bien, parece que el vocablo “proceso”, tiene su referencia en el término latín: “processus”, que significa, “paso, avance”. El proceso, tomado desde ese referente, sería así el paso, o pasos, que determinan cierto camino. Son los pasos, pues, los que hacen el camino, lo definen, y construyen en sí el camino. Estos pasos son los actos procesales, y el cumplimiento de ellos garantiza llegar al fin perseguido por el Proceso Jurídico: Resolver un conflicto de intereses, eliminar una incertidumbre jurídica, hacer efectivo la tutela jurídica de un derecho; llegar a un interés reconocido por el Estado, a través del Derecho procesal. Debemos, sin embargo, entender que “Interés no significa un juicio, sino una posición del hombre, o más exactamente: la posición favorable a la satisfacción de una necesidad. La posesión del alimento o del dinero es, ante todo, un interés, porque quien posee uno u otro está en condiciones de satisfacer su hambre.”, diría Carnelutti. Proceso en su acepción común significa “acción de ir hacia delante”, desenvolvimiento de determinadas acciones humanas (actos procesales). En este sentido “proceso significa una secuencia de actos humanos con un fin determinado; secuencia que tiene dos extremos, un inicio y un fin, y dentro de ellos diversos actos.” Esa “secuencia de actos humanos” no existen arbitrariamente y dispuestos al azar; sino son más bien predeterminados, establecidos con anterioridad a su realización, puestos ahí justo para algo, para un determinado objetivo o fin. El fin, como ya lo dijimos, lo determina el hombre, y en el proceso jurídico se trata de los pasos destinados a “resolver un conflicto de intereses”, la “eliminación de una incertidumbre” o “determinación de una certeza”. El Proceso en el campo del Derecho, es más bien un fenómeno humano, una invención del hombre para solucionar, de alguna forma, sus conflictos de intereses, para otorgarle la última palabra a un tercero – el juez- en la determinación del derecho. Se podría decir, técnicamente, que “el proceso es un conjunto o cúmulo de actos de orden temporal, formal, dinámico lógico y sistemático que se impulsa y desarrolla con una determinada finalidad, que es la de administrar justicia por parte del Estado como una de sus funciones de orden jurisdiccional.”. Eduardo Couture escribe que “el Proceso es más bien una secuencia en que se desenvuelven bien progresivamente con el objeto de resolver un conflicto de intereses sometido a la decisión de la autoridad de intereses sometido a la decisión de la autoridad jurisdiccional”. Mientras tanto, Gelsi Bidart, afirma que “el proceso es un organismo o sistema estructural de actos dispuestos en vista de un fin común que es de alcanzar el acto concluido que pone fin al proceso (sentencia), de esta manera el proceso aparece jurídicamente como un medio de determinar el derecho dentro de un conflicto a fin de hacer realidad la administración de justicia en la sociedad”. Piero Calamandrei escribe por su parte que “el proceso es ante todo un método de cognición, esto es, de conocimiento de la verdad.” Este último es el concepto más general y claro que hemos encontrado. El proceso jurídico no es más que un “método de cognición”, es decir, una forma de conocer, un esquema para llegar a cierta certidumbre, una manera predeterminada de intentar establecer cómo sucedieron las cosas. Pero su carácter jurídico implica que no sólo se necesita conocer cómo sucedieron los hechos, sino además, qué consecuencias resultan de esos hechos; y determinar si esas consecuencias tienen calidad de jurídicas o no, atentan o no contra los derechos de los seres humanos. Esa es la segunda fase. La tercera fase consiste en -una vez determinado cómo fueron los hechos, descrito las consecuencias jurídicas- ejercitar una solución, que se traduce en una sentencia, que no es más que el acto jurídico emitido por el Juez, con autoridad y legitimidad dada por Estado, para imponer una decisión determinada con efectos jurídicos (es decir con carga coactiva -factibles de ser ejercitados mediante la fuerza legítima del Estado a través de sus organismos). Es, entonces, cierto que el proceso son “hechos o actos a los que se les asignan unas consecuencias jurídicas”. Sin esta característica -consecuencias jurídicas- el proceso no sería jurídico. Y lo jurídico tiene que ver con lo que sea exigible socialmente, es decir la existencia de una exigencia social de solución”. ¿Que se persigue con esta determinación pre, anterior al hecho, de actos? Dotar de seguridad al Derecho. Desde otro ángulo, si usáramos a Nietzsche, el proceso sería un “puente” entre la necesidad y el fin. Y si usáramos a Savater, podríamos decir que los procesos son simplemente actos racionales, y en tanto racionales son ecuaciones. Esta razonabilidad es la necesaria para poder vivir, coexistir, no atropellarnos y autoeliminarnos, “En una palabra, para lograr vivir hay que razonar…”. El proceso sería así una forma de administrar racionalmente la sociedad y la natural variedad de subjetividades en conflicto. El Derecho sería así siempre una guerra reglamentada. Y estas reglas, que reglamentan la guerra, son precisamente lo que constituye el proceso, esas reglas reglamentadas, positividad y dinamismo. Cabe una observación, si el proceso son “reglas reglamentadas”, eso ¿indicaría que son sólo esas reglas y nada más?, es decir que existirían en las reglas y no más allá de ellas? O dicho de otra manera: ¿Existiría en esas reglas cierta verdad inmovible, y certera? El proceso son actos secuenciales preordenadas, o predeterminadas, pero ¿deben ser tan arbitrarias como los números? La teoría viene aceptando que ya no es posible aplicar el derecho al pie de la letra; pero ¿se cumple esto en todos los actos procesales? Para resolver esto la doctrina ha separado los actos administrativos de los actos jurisprudenciales. Aún así, a nuestro parecer, no se ha conseguido lograr el equilibrio entre técnica y vida. Pues, bien, eso se debe a que el proceso no es sólo un conjunto de actos preordenados…., sino más bien son prácticas, prácticas que no están encuadradas totalmente en la normatividad adjetiva. Es en conclusión la armonización entre la vida real y la virtualidad dispuesta en los textos normativos. III.- EL DERECHO PROCESAL VISTO DESDE LA TEORÍA JURÍDICA DE JAMES GOLDSCHMIDT HACE muchos años atrás, hurgando entre libros viejos, que estaban en la cima de unos estantes modernos, encontré lo que se llama un clásico del Derecho. Un libraco de empaste antiguo, un enorme y grueso libro de Derecho procesal civil, cuyo autor era, nada menos, que el gran procesalista alemán James Goldschmidt. El libro tiene más de 900 paginas, con letras apretadísimas y pequeñas; sus hojas han sido ya afectadas por el tiempo que les ha dado el matiz amarillo, desgastado, macerado -como el buen vino - y sin embargo reaccionario, es decir, resistente aún. Sus hojas amarillas parecen prefigurar una verdadera elipsis temporal. Leer ese libro en su totalidad es casi imposible. Tiene demasiada información apretadísima y sintética. Así que el mejor método para abordarlo es leer sólo partes de él, e intentar mediante la intuición y el razonamiento hacer una sinopsis de la sabiduría contenida en la obra de James Goldschmidt. Esto por supuesto es dificilísimo. Godschmidt desde el inicio explica lo que es el proceso civil, y escribe: “el proceso civil … es el método que siguen los Tribunales para definir la existencia del derecho de la persona que demanda, frente al Estado, a ser tutelada jurídicamente, y para otorgar esta tutela en el caso de que tal derecho exista.” Hay varios conceptos claves en esta definición de proceso civil: “Método”, “Tribunales”, “Definir el derecho”, “Tutela jurídica”. “Estado”. Los cuales trataremos de diseccionar líneas abajo. 1.- MÉTODO: Este es un concepto que alude al orden, como contraposición al caos, al desorden. El significado puede ir desde el dado por José Ferrater Mora, quien define al método como el “orden manifestado en un conjunto de reglas”, hasta los dados por Friedrich Nietzsche: “el método, el cual tiene que ser esencialmente economía de principios”. Hemos de usar más bien el concepto que da Claude Du Pasquier, que entiende al método como el “conjunto de procedimientos intelectuales de que hace uso el jurista para descubrir la verdad jurídica”. Es en este último sentido en el cual parece incidir James Goldschmidt. Lo importante de tener “método” es que ello nos permite “afrontar un determinado problema”, y “darle tratamiento”. En términos de Umberto Eco, se diría, que el método no es nada más que “adquisición de una capacidad para localizar los problemas, para afrontarlos…, y para exponerlos siguiendo ciertas técnicas de comunicación”. Todo esto significaría que el proceso civil es un método, cierta capacidad para el tratamiento de los problemas jurídicos y solución, o resolución de los mismos a través de los medios permitidos por ley, o sea a través de técnicas de comunicación (formas). El método en el proceso civil es determinado por las formas, pero los que usan el método no tienen que ser forma (concepción cuadrada y matemática del procedimiento) sino “forma y elementos extraformales”; estos elementos extraformales indican el uso de las formas con el matiz humano, con la plasticidad que permiten las relaciones humanas; así el método en el proceso civil se convierte en la “elección ordenada de los medios más adecuados para llegar a las metas”, que son, en esta materia, la solución o resolución de los conflictos de intereses y la eliminación de una incertidumbre jurídica, que lleva necesariamente a establecer o “definir un derecho”; que a su vez integra necesariamente una “tutela jurídica” por parte del Estado. 2.- TRIBUNALES: Goldschmidt habla de la necesidad del ciudadano de recurrir a los Tribunales para exigir que este “defina la existencia o no del derecho reclamado”, demandado. Lo curioso es que Goldschmidt cerca al proceso civil como categoría del Derecho Público. Su referencia de que “el proceso civil es el método que siguen los Tribunales” indica que está tomando un razonamiento jerárquico procesal y en la cual ubica en la cima los Tribunales y no al individuo. El proceso civil no es ya el uso de los individuos para exigir su derecho, y por consiguiente la tutela jurídica del Estado, sino que son los Tribunales, el todo, los que son tomados como índice de análisis de lo que es el proceso civil. El proceso así es sólo el medio de los Tribunales para configurar su actuación o no. La figura central serían pues, los Tribunales, es decir, el Derecho público. En la doctrina política esta potestad, poder, de los Tribunales se debe a que el hombre en un determinado momento de su existencia, adoptó también un determinado modo de convivencia, un régimen político, Monarquía, República, Dictadura, etc. El hecho es que esto se produce como consecuencia de la historia política. Luego de haberse puesto de acuerdo, los hombres, que la acción directa ( el sistema de autocomposición de solución de conflictos, la ley de la selva, hacerse justicia por cuenta o mano propia, calificar personalmente la pretensión, etc.) no les convenía, determinaron pasar a otro sistema político -de organización de la sociedad- denominado la acción indirecta, el sistema de heterocomposición, el contrato social, etc, por medio de cual cedían a un tercero la potestad de decidir sobre un determinado conflicto de intereses. Sucede luego la monopolización del poder en manos de un ente abstracto al cual se le llama Estado, y como este tiene todo el poder deciden dividirlo en tres, denominados: Poder Ejecutivo (Gobierno), Poder Legislativo (Congreso, Cámaras, etc. Dan leyes), Poder Judicial (Tribunales, Cortes, Juzgados, etc. Administran Justicia). Este último poder es al que se refiere Goldschmitd , para el cual ha sido creado el proceso civil como instrumento de su actuación, como sistema de su operatividad. Ellos -los Tribnales- son a fin de cuentas los que determinarán si existe derecho o no; tienen el poder de “definir la existencia del derecho de la persona que demanda”. 3.- DEFINIENDO EL DERECHO A TRAVÉS DE LOS TRIBUNALES: Son los Tribunales los que definen, a través del proceso, la existencia o no del derecho del demandante. Por este supuesto, el demandante exige que el Estado lo tutele, o mejor dicho, tutele su pretensión, su derecho; para ello necesita que los Tribunales confirmen su pretensión como derecho existente, exigible y legítimo. El proceso civil así es un medio, un sistema normativo para llegar a cierta verdad jurídica, con el fin de establecer un derecho o desestimarlo, etc. Surge como respuesta a la necesidad de definir el derecho, la existencia de un derecho. El medio es el proceso, el fin es el derecho, la determinación del derecho y su consecuente tutela. ¿Cómo se hace eso?, ¿cómo se define el derecho? El derecho tiene que ser definido por un tercero (El Estado) y no por cada individuo. Para definir el Derecho es necesario establecer primero con qué criterios se va a hacer. Puede, por ejemplo, usarse la corriente jurídica iusnaturalista, la positivista, etc. El Derecho, en el primer caso, sería definido por lo que es “justo”; sólo lo que es justo es Derecho. En la jusfilosofía del positivismo Derecho sería sólo lo que estaría escrito, lo positivo, lo puesto por una autoridad. El Derecho seria la norma escrita, si no hay norma escrita no hay Derecho. La necesidad de todo esto es de dar fijeza a los “criterios de decisión”. “En el texto de Pomponio, …, se nos decía que las leyes se escribieron en unas tablas de bronce y que fueron colocadas en la plaza pública, para que pudieran ser abiertamente conocidas por todos. Se trata de dotar de fijeza a los criterios generales de decisión. De poder predecir o pronosticar con alguna dosis de acierto el resultado de los futuros litigios.” (Luis Diez Picazo). El Derecho, pues, debe ser definido por el Estado por una simple razón. Si se deja calificar y determinar lo que es derecho a cada individuo se entraría en el estado de guerra de todos contra todos. Por eso se le ha dado a un tercero la potestad de decidir, y a las partes la potestad de presentar las pruebas de que su pretensión es justa. “Si cada individuo o cada minoría se otorgara el derecho de definir lo que es justo, ese sectarismo se convertiría pronto en ‘todos contra todos’ (Régis Debray). Por eso la definición del Derecho está a cargo del Estado -en la categoría de lo general-, y de los Tribunales -en la categoría de lo específico. La finalidad es de conciliar la libertad del hombre con la necesidad de un orden social. La libertad se extiende hasta donde empieza la libertad del otro. Son razones de convivencia. Una vez planteada o definido el Derecho, el Estado tiene la obligación de tutelar ese derecho. Eso se llama Tutela Jurídica. 4.- LA TUTELA JURÍDICA: La Tutela jurídica o jurisdiccional, es “el que tiene todo sujeto de derechos -solo por el hecho de serlo- y que lo titula para exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional.” escribe Juan Monroy Gálvez. El Código Procesal Civil parece más claro: Artículo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”. Así no es la exigencia sino el deber del Estado frente al derecho del individuo lo que es la Tutela jurídica. A diferencia de la acción que es si el derecho de la persona. Ha de tenerse en cuenta que en el Derecho Procesal el ideal es contradictorio al propuesto por el Filósofo Alemán: Kant. El Derecho procesal es un instrumento para conseguir la tutela del Estado. Kant propugnaba, por el contrario, por todos los medios, la liberación del hombre de su tutela, y define esta condición de liberación en el concepto de Ilustración, “La ilustración es la liberación del hombre de su culpable incapacidad”, incapacidad de hacerse justicia por propia cuenta, “la incapacidad significa la imposibilidad de servirse de su inteligencia sin la guía de otro”. El otro, en este caso, sería el Estado. La culpabilidad de solicitar tutela no está en el poder, sino en la falta de valor, “Esta incapacidad es culpable porque su causa no reside en la falta de inteligencia sino de decisión y de valor para servirse por si mismo de ella, sin la tutela de otro.” Y es precisamente la tutela y además “jurídica” la que propone o dispone el Derecho Procesal. Es decir que en el Derecho subjetivo lo inherente es la idea, pero, acaso el Derecho tiene su existencia en el Derecho procesal, es decir, en aquellas técnicas, formas o modos de solucionar los conflictos de intereses. El proceso civil es así nada más que “el método” para “definir” la “existencia del derecho de una persona”. Este método (pasos, secuencias, ordenados) es -dice Goldschmidt- el que “siguen los Tribunales”. El Estado estaría así -a través de sus Tribunales- obligado a definir “la existencia o no existencia del derecho demandado” y a (en caso concurra el derecho) declarar este derecho y consecuentemente otorgar “la tutela jurídica”. En este supuesto existe un individuo que exige frente al Estado tutela jurídica, y los Tribunales existen en atención a este derecho, “a exigir tutela jurídica” en vista de ser de competencia administrar justicia” por el monopolio que de este han obtenido. Esto indica que el Estado está en la obligación de administrar justicia. Esta es la concesión hecha por la sociedad, por la cual el hombre acepta y decide que otro, un tercero, “el Estado”, administre justicia. El proceso civil es, entonces, un método que usan los Tribunales, ¿para qué?, para definir la existencia del derecho de la persona que demanda ante el Estado tutela jurídica. Goldschmidt, hace una clara clasificación y determinación de los elementos esenciales del proceso civil: a) El Proceso civil es un procedimiento, un camino concebido para la aplicación del Derecho. Cumple, en tanto algunas funciones. a).1. una función esencialmente lógico-teórica encaminada a determinar en cada caso lo que sea justo. a) 1. Ejecutar lo reconocido como Derecho. James Goldschmidt, con una clara capacidad metodológica, afirma que “El objeto del proceso civil es el examen del Derecho (pretensión) del actor contra el Estado a obtener la tutela jurídica, mediante sentencia favorable y consiguiente ejecución de la misma (acción penal), si fuera susceptible de ella (es decir, si es una sentencia condenatoria o una prestación o a permitir la ejecución forzosa).» PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL TITULO PRELIMINAR Artículo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. Artículo II.- Principios de Dirección e Impulso del proceso.- La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código. Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal.- El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del `proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso. Artículo IV.- Principios de Iniciativa de parte y de Conducta procesal.- El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria. Artículo V.- Principios de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesales.- Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión. El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El Juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran. La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. Artículo VI.- Principio de Socialización del proceso.- El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso. Artículo VII.- Juez y Derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Artículo VIII.-Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.- El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida en este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial.(*) (*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo 2 de la Ley N° 26846, publicada el 27-07-97. Artículo IX.-Principios de Vinculación y de Formalidad.- Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada. Artículo X.- Principio de Doble instancia.- El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta. ------------------------------------------  ------------------------------------------ III.- PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL ------------------------------------------  ------------------------------------------ TÍTULO III.- PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL 12. Principio de finalidad preventiva 13. Principio de Legalidad 14. Principio de prohibición de la analogía 15. Principio de lesividad 16. Principio de Garantía Jurisdiccional 17. Principio de Garantía de Ejecución 18. Principio de responsabilidad penal 19. Principio de proporcionalidad de la pena 20. Principio de la finalidad preventiva, protectora y resocializadora 21. Principio de que las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación. 22. Principio de aplicación supletoria de la Ley penal PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL 15. Principio de justicia penal gratuita 16. Juicio previo, oral, público, contradictorio 17. Igualdad procesal de facultades de partes interventoras en el proceso 18. Resoluciones recurribles 19. Indemnización por errores judiciales 20. Presunción de inocencia 21. Interdicción de la persecución penal múltiple 22. Titular de la acción penal 23. Competencia judicial 24. Legalidad de las medidas limitativas de derecho 25. Vigencia e interpretación de la ley procesal penal 26. Legitimidad de la prueba 27. Derecho de defensa 28. Prevalencia de las normas del titulo preliminar PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL TITULO PRELIMINAR PRINCIPIOS GENERALES Artículo I.- Finalidad Preventiva Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. Artículo II.- Principio de Legalidad Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Artículo III.- Prohibición de la Analogía No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. Artículo IV.- Principio de Lesividad La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. Artículo V.- Garantía Jurisdiccional Sólo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley. Artículo VI.-Principio de Garantía de Ejecución No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judicialmente. Artículo VII.-Responsabilidad Penal La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Artículo VIII.- Proporcionalidad de la Pena La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes. Artículo IX.- Fines de la Pena y Medidas de Seguridad La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación. Artículo X.-Aplicación Supletoria de la Ley Penal Las normas generales de este Código son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales. CÓDIGO PROCESAL PENAL TÍTULO PRELIMINAR ARTÍCULO I°. Justicia Penal.- 1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable. 2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código. 3. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia. 4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación. 5. El Estado garantiza la indemnización por los errores judiciales. ARTÍCULO II°. Presunción de inocencia.- 1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. 2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido. ARTÍCULO III°. Interdicción de la persecución penal múltiple.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código. ARTÍCULO IV°. Titular de la acción penal.- 1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio. 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. 3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición. ARTÍCULO V°. Competencia judicial.- 1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, así como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la Ley. 2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolución del órgano jurisdiccional determinado por la Ley. ARTÍCULO VI°. Legalidad de las medidas limitativas de derechos.- Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán 11 mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad. ARTÍCULO VII°. Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal.- 1. La Ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado. 2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible. 3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. 4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo. ARTÍCULO VIII°. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio. ARTÍCULO IX°. Derecho de Defensa.- 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición. ARTÍCULO X°.- Prevalencia de las normas de este Título.- Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación. ------------------------------------------  ------------------------------------------ IV.- PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL ------------------------------------------  ------------------------------------------ DERECHO LABORAL EL CONTENIDO DEL DERECHO LABORAL: - El Derecho Laboral contiene las siguientes instituciones: 1.— El concepto de trabajo: 1.— El trabajo como trasgresión normativa; 2.— El origen del Trabajo. II.— Derecho y Trabajo: 1.— El trabajo, la premisa política. - EL DERECHO LABORAL: Concepto del Derecho de Trabajo; Tipos de trabajo. Autonomía del Derecho laboral. Tipos de Derecho de Trabajo. Areas del Derecho de Trabajo: 1.— Derecho Individual; 2.— Derecho Colectivo; 3.— Derecho Procesal del Trabajo. - DERECHO INDIVIDUAL DE TRABAJO: 1.- Aspectos que comprende el derecho individual de trabajo: a) Contrato de trabajo; b) Jornada de trabajo; c) Descansos remunerados; d) Remuneraciones; e) Compensación por tiempo de servicios; f) Formación y promoción laboral; g) Tercerización laboral. - DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO: 1.- Aspectos que comprende el derecho colectivo de trabajo: 1.— El derecho a la negociación colectiva; 2.— El derecho a la huelga; 3.— El derecho de sindicación. - EL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO. Vías judiciales de resolución de los conflictos laborales: 1.— Juzgados de Paz Letrado; 2.— Juzgados laborales; 3.— Sala Laboral; 4.— Sala de derecho constitucional y social. - LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL. Concepto de principios de derecho laboral. Principios de derecho laboral: 1.— Principio de irrenunciabilidad de derechos (no pueden renunciar a derechos otorgados; no pueden renunciar a beneficios otorgados); 2.— Principio protector; 3.— Principio de primacía de la realidad. - CONTRATOS LABORALES. El contrato de trabajo, concepto. Elementos del Contrato de trabajo: 1.— Prestación personal; 2.— Subordinación; 3.— Dependencia. Caracteres del contrato de trabajo: 1.— Consensual; 2.— 332 Bilateral; 3.— Oneroso; 4.— Conmutativo; 5.— Tracto sucesivo. Tipos de contrato de trabajo: 1.— Contrato de trabajo a plazo indeterminado; I Contratos de trabajo sujeto a modalidad: 1.— Contratos de trabajo temporales: a) Contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad; b) Contrato por necesidad de mercado; c) Contrato por reconvención empresarial. 2.— Contratos accidentales: a) Contrato ocasional; b) Contrato de suplencia; c) Contrato de emergencia. 3.— Contratos de obras o servicios: a) Contrato especifico; b) Contrato intermitente; c) Contrato de temporada. Contratos de locación de servicios y de obra: a) Contrato de locación de servicios; b) Contrato de obra. ESTABILIDAD LABORAL. Concepto de estabilidad laboral. Tipos de estabilidad laboraL 1.— Estabilidad laboral de entrada; 2.— Estabilidad laboral de salida: a) Estabilidad absoluta; b) Estabilidad relativa: Estabilidad relativa propia; Estabilidad relativa impropia. EL DESPIDO. Concepto de Despido. Despido justificado (causa justa: capacidad, conducta del trabajador). Despido Arbitrario. Indemnización. COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS. Concepto. Trabajadores comprendidos. Trabajadores no comprendidos. Trabajadores sujetos al régimen especial de compensación por tiempo de servicios (trabajadores de construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar). Descansos remunerados. JORNADA LABORAL. Concepto de jornada laboral. Tipos de jornada laboral: 1.— Jornada laboral ordinaria (se puede deducir por Ley, Convenio, Decisión del empleador); 2.— Jornada laboral extraordinaria (horas extras). Jornadas de trabajo y descanso alternativas, acumulativas, o atipicas. Jornadas laboral de mayores de edad (8 horas diarias, 48 semanales); Jornada laboral de menores de 15 y 17 (6 horas diarias, 36 horas semanales); Jornada laboral de menores entre 12 y 14 (4 horas diarias, 24 horas semanales). Trabajadores excluidos de la jornada máxima de trabajo: 1.— Los trabajadores de dirección; 2.— Los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata; 3.— Los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. LAS REMUNERACIONES: Concepto de remuneración. Formas de pago: 1.— En dinero; 2.— En especie. Condiciones de pago: 1.— En forma directa al trabajador o a través de terceros si el trabajador puede disponer de la remuneración en forma oportuna; 2.— Se abona luego de prestado los servicios; 3.— El incumplimiento genera interés legal laboral; 4.— El incumplimiento constituye acto de hostilidad. Formas de Determinación del pago o remuneración: 1.— Por tiempo; 2.— Por rendimiento o resultado en el trabajo; 3.— Remuneración por hora; 4.— Remuneración integral. Remuneración Mínima vital: concepto. GRATIFICACIONES: Concepto. Clases de gratificación: 1.— Gratificación extraordinaria; 2.— Gratificaciones ordinarias. Gratificaciones por fiestas patrias y por navidad. Asignación familiar. EL SEGURO DE VIDA. Concepto. Beneficiarios del Seguro de vida. Otros beneficios. SISTEMAS DE PENSIONES (descuento al trabajador). Seguridad Social (Salud) (El empleador le descuentan por cada trabajador). Conceptos básicos utilizados: 1.— Contrato de trabajo; 2.— Jornada de trabajo; 3.— Remuneraciones; 4.— Gratificación; 5.— Seguros de Vida; 6.— Sistema de pensiones (Ahorro para la vida); 7.— Seguridad social (Hospital, salud); 8.— Liquidación (pago por CTS); 9.— Bonificaciones (excepcionales). DERECHO LABORAL INTRODUCCIÓN Nuestra vida, su perpetuidad, siempre ha requerido de los medios que satisfagan nuestras necesidades primarias de existencia, como la alimentación, salud, vestido, etc. Y estos medios no pueden ser obtenidos con la simple existencia, sino a través de cierta actividad productiva. A esta actividad productiva se le ha denominado trabajo. Así, —en términos religiosos— tenemos que ganarnos el pan con el sudor de nuestra frente. Nuestros alimentos, salud, vestido, etc., no nos llegan ya de actos de recolección y caza —como en las épocas antiguas—, sino de una actividad productiva. A esta actividad productividad se le ha llamado trabajo —como dijimos—, pero el trabajo no puede ser definido simplemente como actividad productiva, porque, por ejemplo, pueden ser trabajo también el pintar un cuadro, o el lavar la ropa, o el hacer gimnasia, etc., pero estas actividades no son necesariamente actividad productiva, pero si pueden ser trabajo, es decir, la aplicación de la energía para la consecución de un fin (un cuadro de pintura, ropa limpia, o un cuerpo atlético). En el Derecho Laboral nos estamos refiriendo a cierto tipo de actividad productiva, caracterizado por contener ciertos elementos básicos y fundamentales que le dan carácter laboral. EL CONCEPTO DE TRABAJO “...el trabajo significa un gasto de energía, y, por así decirlo, no es otra cosa que energía en acción. Una forma de definir el trabajo es decir que implica el vencimiento de una resistencia a cierta distancia en particular. Se vence la resistencia ejerciendo una fuerza.” El trabajo es una actividad económica, es decir de producción de riqueza. Riqueza que permita la subsistencia. Una actividad existencial. Con Herbert Marcuse podemos “entender por ‘trabajo’ solamente la actividad económica, la praxis en las dimensiones económicas.” El trabajo es una actividad económica, es decir de producción de riqueza. Riqueza que permita la subsistencia. Por lo tanto es un actividad existencial. Si es una actividad económica se trata de una actividad que se funda sobre la base de la administración, gestión y primeramente consecución o búsqueda de recursos o bienes necesarios para la satisfacción de nuestras necesidades particulares. Es una actividad en las dimensiones o práctica de las dimensiones económicas de nuestra existencia. Al decir económicas estamos diciendo —con Carnelutti— de la búsqueda de la satisfacción de nuestras necesidades. El concepto de trabajo como “actividad económica”, sin embargo, no hace la diferencia “entre trabajo directivo y trabajo dirigido; o entre libre y esclavo, o la clase de trabajo en las diversas ramas de producción... Citando a Nowack Marcuse escribe: “En tres grandes grupos de problemas interviene el concepto de trabajo en la economía nacional: la doctrina del valor y del precio, la doctrina de los factores de producción y la doctrina de los costes” Así, “...se considera trabajo en sentido primario y original solamente a la actividad económica, mientras, por ejemplo, el hacer político, o artístico, científico, sacerdotal, solamente en sentido figurado y con una cierta inseguridad son considerados como trabajo; en todo caso, ha situado a estas actividades en un plano fundamentalmente opuesto a la actividad económica.” El concepto de trabajo como actividad económica “Podría ser que este limitarse, por parte de la teoría económica, al trabjo económico, ya este presuponiendo un concepto de trabajo muy determinado; que con ello se esté ya definiendo una determinada manera de hacer economía. Por lo tanto es “...el nexo que hay entre Filosofía y Economía nacional ,... . Además, “La moderna ‘ciencia laboral intenta valorar el problema del trabajo en toda su extensión. Pero lo intenta (en todas las ocasiones en las cuales avanza más allá de las dimensiones económico—técnicas), sobre bases biológico—naturales; el problema del trabajo, más allá de las dimensiones económico—técnicas, sería esencialmente psicológico. Pero la psicología (y especialmente si está fundada en las ciencias biológico—naturales) no puede dar razón de este problema del trabajo, porque (como intentarán aclarar los razonamientos que siguen) el trabajo es un concepto ontológico, es decir, un concepto que aprehende el ser de la realidad humana misma.” El trabajo como primera trasgresión normativa El trabajo es el eje desde donde se observa qué es el Derecho laboral. Este, se dice, regula las relaciones nacidas del trabajo, o de las relaciones laborales empleado— empleador. Los dos realizan un trabajo determinado, pero sus relaciones tienen que someterse a mandatos imperativos, denominados derechos laborales. Herbert Marcuse nos habla, o nos descifra el zoom del trabajo, en un libro fascinante denominado “Etica de la Revolución”. En el inserta un ensayo “Acerca de los fundamentos filosóficos del concepto científico económico del trabajo”, en el que intenta describir qué es el trabajo, a qué fenómenos o factores responde; intenta lograr su comprensión, y hacer un deslinde de la conceptualización económica que se le ha dado, por eso empieza primero por allí, por el concepto económico. La primera idea que nos da, sobre el concepto del trabajo, es que es una “actividad económica”, que esta en “praxis en las dimensiones económicas”. Por lo demás, nos persuade y advierte que una definición inequívoca de lo que es el trabajo no existe. Sin embargo tenemos ya un radio de especulación: “el trabajo es una actividad humana que entra en las esferas de la economía, que tiene dimensiones económicas, que responde a una praxis económica. El primer transgresor de la Ley. El primer estigma del trabajo: el sudor de la frente Para una mente occidental cristiana el origen del trabajo se remonta necesariamente a la Biblia. Bastaría pensar un poquito para acordarnos de aquel buen hombre, el primero en el mundo, que desnudo y desgraciadamente aconsejado por su hermosa compañera, aconsejada a su vez por el ‘maldito’ diablo convertido en serpiente, comió del fruto del pecado, la manzanita del conocimiento. Esta fue, por decirlo de alguna manera, la primera experiencia científica que el hombre pudo experimentar. Una primera transgresión a la divinidad, además. El hombre, Adán, “el angustiado”, el primer “transgresor” de la Ley, el primer Kantiano, el primer ilustrado, hubo de pagar por su deliciosa osadía con el destierro. ¡Fuera! Dijeron los mensajeros de Dios. Y Adán hubo de irse a lograr el pan de cada día “con el sudor de su frente”. ¿Esto daba origen al “trabajo”?. Ese sudor de la frente era una metáfora con la cual Dios le habla dado al hombre la posibilidad de crear su propio destino, de “trabajar” en su propio destino. El hombre, pues, para conseguir “el pan de cada día con el sudor de su frente” habría de crear el “trabajo”. Primera experimentación racional, primer uso de la razón, del pensamiento autónomo, libre, y peligrosamente nacido en uno mismo. El primer paso para la “autotulela”. Esa es pues la simple reseña del origen del trabajo del mundo occidental cristiano. ¿Cómo es en las otras culturas religiosas? Pasaremos a investigar esto más adelante. Esa explicación “religiosa” del origen del trabajo basta para un creyente, pero para un científico no, y menos para un ateo. Es más, en el enfoque jurídico el origen del trabajo es ya de otra magnitud. ¿Cuál sería, luego, esa otra explicación del origen del trabajo? 40. EL DERECHO LABORAL El gran mérito de Bucher es haber se/Jalado con todo rigor que el trabajo no procede en modo alguno exclusivamente, ni siquiera primariamente, de motivos “económicos “,‘ que no se sitúa originariamente en el área de la Economía. El Derecho Laboral cumple una función trascendental en el funcionamiento de una sociedad civilizada y desarrollada, porque, al parecer es aquella que intenta darle un tono de sensibilidad, a las acciones laborales, a la relación fría entre el empleador y el trabajador. El Derecho laboral extrapola y parece contrapuesto a un Derecho empresarial, en donde las partes de la relación: trabajador y empleador parecen distanciados, opuestos y hasta enfrentados en la relación laboral. Sin embargo ambos se necesitan, necesitan de esta relación para lograr sus propios fines. El trabajo existe sólo como un mecanismo de auto sostenimiento. El fin de la actividad laboral, por lo tanto no es económico, sino existencial. No se trabaja para adquirir riqueza (la riqueza es sólo un medio), sino para poder subsistir, para cubrir las necesidades de auto sostenimiento. Por eso cuando Marcuse, citando a Bucher, explica que su gran mérito es haber establecido que “el trabajo no procede en modo alguno exclusivamente, ni siquiera primariamente, de motivos económicos”, y que el fundamento del trabajo no se encuentra en la economía, descubre y releva un fenómeno trascendental, que dirige el sentido y significado del trabajo en otra esfera de especulación: el fin último del trabajo. ¿Cuál es este fin último?, la vida. Marcuse escribe que el hacer laborante se caracteriza por tres momentos esenciales: “por su duración, por su constancia y por su carácter de carga”. El primero, la duración, significa un estar siempre en un constante trabajar, estar en el trabajo, “como una actividad permanente. Por la constancia o permanencia en el trabajo, se entiende que debe “resultar algo” del trabajo, que perdure más allá del proceso de trabajo singular. Por lo que aquello que es el resultado del trabajo entra a pertenecer al mundo del que trabaja. Y por el carácter de carga, se entiende que no son “las condiciones en la ejecución del trabajo, o sobre su condicionamiento técnico—social, o sobre la resistencia del material, etc. Lo que significa “el carácter de carga del trabajo”, es que este trabajo siempre es para algo que está fuera del propio trabajador, es para otros, o que esta fuera del propio ser. Por otro lado, “El trabajo, en el sentido de la ciencia económica, esta ‘caracterizado por su finalidad..., procurar medios para la satisfacción de necesidades” (Elster). Sin embargo hay que aclarar, por ejemplo, que “Ya al comienzo de su libro Arbeit und Rhythmus, K. Bucher denuncia el hecho de que, hasta ahora, nunca se ha considerado el trabajo mas que como “categoría económica absoluta”, mientras todas aquellas actividades que llevan en si mismas su propio fin, se estima que no han de considerarse trabajo. Nuestra existencia en la actualidad requiere de la consecución de los medios que satisfagan nuestras necesidades primarias de existencia, como la alimentación, salud, vestido, etc. Y estos medios no pueden ser obtenidos con la simple existencia, sino a través de cierta actividad productiva. A esta actividad productiva se le ha denominado trabajo. Así, tenemos que ganamos el pan con el sudor de nuestra frente. Es decir, nuestros alimentos, salud, vestido, etc., no nos llegan ya de actos de recolección y caza —como en las épocas antiguas—, sino de una actividad productiva. A esta productividad se le ha llamado trabajo —como dijimos—, pero el trabajo no puede ser definido simplemente como actividad productiva, porque, por ejemplo, pueden ser trabajo también el pintar un cuadro, o el lavar la ropa, o el hacer gimnasia, etc., pero estas actividades no son necesariamente actividad productiva, pero si pueden ser trabajo, es decir, la aplicación de la energía para la consecución de un fin (un cuadro de pintura, ropa limpia, o un cuerpo atlético). El trabajo es una actividad económica, es decir de producción de riqueza. Riqueza que permita la subsistencia. Por lo tanto es un actividad existencial. Asimismo se puede citar: “El Derecho de Trabajo no regula toda forma de prestación de servicios, sino una manera muy particular de brindarla. El tipo de trabajo al cual el Derecho Laboral le otorga su protección, es aquél desempeñado por el ser humano con una finalidad productiva, por cuenta ajena, libre y subordinado.” (Javier Neves Mujica) “El derecho del trabajo constituye el conjunto de normas jurídicas, dirigidas a regular las relaciones del trabajo entre el empleador y el trabajador. En sí el derecho de trabajo regula la relación jurídica entre empresarios y trabajadores y otros con el Estado en lo referente al trabajo subordinado.” (Javier Neves Mujica) En principio el Derecho del Trabajo, según la doctrina aparece como un desprendimiento del Derecho Civil, enmarcándose dentro de las formas de organización de la producción y del trabajo, El Derecho laboral se ha constituido, pues sobre la existencia de un tipo de relación intersujbetiva (entre personas) específica, y en la cual ha surgido el concepto de autonomía privada de la libertad, y por la cual el derecho crea una ficción jurídica que impone a las personas como iguales y libres ante el derecho, y limitadas sólo por sus intereses cuando concurren al mercado. A esta libertad se le denomina autonomía privada individual. Y por constitución de la misma se le atribuye al Estado el deber de garantizar que en base a la autonomía privada de la libertad los sujetos puedan celebrar contratos, y deben cumplirlos. Así escribe Neves Mujica: “Todas las personas son iguales y libres ante el derecho y, por tanto, pueden concurrir al mercado y acordar sin restricciones lo que convenga a sus intereses, en virtud de la autonomía privada individual. EL Estado debe garantizar que los sujetos puedan celebrar contrato y luego lo cumplan según lo pactado, pero se debe intervenir en la determinación de los derechos y obligaciones establecidos en aquel. Si hubiera alguna ley que señalara el contenido de las relaciones jurídicas, esta tendría carácter dispositivo, por lo que cualquier regulación diferente del contrato prevaleciera sobre aquella. En una relación laboral, concertada a través de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, existen elementos esenciales de los mismos. Por ejemplo, el trabajador ofrece al empleador, a través del contrato, su fuerza de trabajo, su energía, en contraprestación, o a cambio de una remuneración. El problema existe, sin embargo, por la diferencia de posiciones entre trabajador y empleador, puesto que el número de buscadores de trabajo es mucho mayor que el número de empleadores, siendo esta una diferencia sustancial a la hora de equilibrar las condiciones del contrato de trabajo, resultando, en la realidad, un desequilibrio en las fuerzas que, por su autonomía de la voluntad, entran en relación jurídica pero ante esta diferencia de fuerzas, es generalmente el empleador quien plantea y define las condiciones en las cuales se celebra el contrato, por lo que tiene que entran en pos de lograr un equilibrio el Estado, frente a la evidente desigualdad; así Neves Mujica escribe: “El trabajador solo dispone de su energía, que debe ofrecer a quien la emplee, que será un empresario, a cambio de una retribución; pero como la necesidad de obtener un puesto es mucho mayor que las probabilidades de encontrarlo, la voluntad única del empleador establece los derechos y obligaciones entre las partes”. EL DERECHO LABORAL Gracias a la independencia el mercado regula las relaciones laborales. “Se proclama que todas las personas son iguales y libres ante el derecho y, por tanto, pueden concurrr al mercado y acordar sin restricciones lo que convenga a sus intereses, en virtud de la autonomia privada individual. El Estado debe garantizar que los sujetos puedan celebrar el contrato y luego lo cumplan según lo pactado, pero no debe intervenir en la determinación de los derecho y obligaciones establecidos en aquél. “La aplicación de este esquema en el campo de las relaciones laborales, más aún con la rigidez propia del liberalismo entonces en auge, mostró que los valores consagrados por el Derecho Civil no se verificaban en la realidad: el trabajador sólo dispone de su energía, que debe ofrecer a quien la emplee, que será un empresario, a cambio de una retribución; pero como la necesidad de obtener un puesto es mucho mayor que las probabilidades de encontrarlo, la voluntad única del empleador establece los derechos y obligaciones entre las partes. Esto condujo a un régimen de sobre—explotación de la mano de obra…” El Estado cambia sus funciones y atribuciones cuando cambia su contenido y conformación. No el soberano es el fin último del Estado, sino la sociedad, y por eso este nuevo Estado moderno interviene a favor de la sociedad mayoritaria. EL CONTRATO DE TRABAJO: El Contrato de trabajo es aquella que establece una relación, o vínculo jurídico, entre el empleador (quien oferta empleo) y el trabajador (quien oferta su fuerza productiva). Así es definido de la siguiente manera: “El Contrato de Trabajo es el acuerdo voluntario entre el trabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por remuneración.” Por lo que da principio, o inicio a la relación laboral. Según Francisco Gómez Valdez, “El contrato de trabajo, entendido como la labor ajena realizada a favor de un empleador a cambio de una remuneración, fue conocida por los Romanos como Locario Conductio Operarum” (Francisco Gómez Valdez. Derecho del Trabajo. Las Relaciones Individuales de Trabajo. Editorial San Marcos. pp. 75). Sin embargo el contrato no es la labor ajena, sino la regulación de la relación nacida del acuerdo entre el empleador y el trabajador por medio de la cual se realizan prestaciones recíprocas. El contrato de trabajo regula la labor ajena realizada por el trabajador y la obligación del empleador de otorgar una remuneración. - “El contrato de trabajo existirá siempre que se emplee a una persona; y, a raíz de su surgimiento, habrá la necesidad también de protegerlo.” Francisco Gómez Valdez. Derecho del Trabajo. Las Relaciones Individuales de Trabajo. Editorial San Marcos. Pp. 75. 40.1 DERECHO LABORAL: CONCEPTO 1— Derecho laboral: El derecho laboral es un sistema normativo que regula las conductas producidas por las relaciones entre el empleador y el trabajador, nacidas de este tipo de hecho. No es la relación sino la regulación o normación de este hecho, la relación. Por lo tanto es la intervención pública del Estado lo que puede definir al derecho laboral? El derecho laboral asegura que las expectativas de los contratantantes sean cumplidas, tengan carácter de ejecutables, por la fuerza del Estado. A este tipo de Derecho se le conoce también con el nombre de Derecho social, Derecho Obrero, Derecho Corporativo, Derecho Laboral. “El Derecho de Trabajo no regula toda forma de prestación de servicios, sino una manera muy particular de brindarla. El tipo de trabajo al cual el Derecho Laboral le otorga su protección, es —siguiendo lo expuesto por Neves Mujica— aquél desempeñado por el ser humano con una finalidad productiva, por cuenta ajena, libre y subordinado.” “El derecho del trabajo constituye el conjunto de normas jurídicas, dirigidas a regular las relaciones del trabajo entre el empleador y el trabajador. En si el derecho de trabajo regula la relación jurídica entre empresarios y trabajadores y otros con el Estado en lo referente al trabajo subordinado.” TÍTULO IV.- PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL 1.- Principio protector 2.- Principio de la buena fe 3.- Principio de la no discriminación 4.- Principio de igualdad de trato 5.- Principio de Irrenunciabilidad de los derechos 6.- Principio de estabilidad laboral 7.- Principio de primacía de la realidad 8.- Principio de continuidad de la relación laboral 9.- Principio de inmediatez 10.- Principio de razonabilidad 11.- Principio del in dubio pro operario PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Principio protector Principio de la buena fe Principio de la no discriminación Principio de igualdad de trato Víctor Castillo Arredondo considera que este principio impide la discriminación de iure (establecida por la normatividad) o de ipso (establecida por el empleador). En este sentido, si este ultimo otorga a un trabajado un derecho debería otorgárselo a todos los demás, exceptuando que dicho beneficio este amparado por alguna situación particular del trabajador. Principio de Irrenunciabilidad de los derechos Víctor Castillo Arredondo opina que “se trata de un mecanismo de autodefensa normativa frente a actos realizados por las partes. Este principio se fundamenta en la necesidad de evitar que la eficacia de las disposiciones laborales quede desvinculada como consecuencia de actos de su destinatario realizados por su condición de parte mas débil en la relación de trabajo.”. “Neves Mujica considera que la irrenunciabilidad no impide la celebración de figuras similares en las que el trabajador cede un derecho, pero a cambio de una cesión recíproca del empleador.”. Principio de estabilidad laboral Víctor Castillo Arredondo le otorga a este principio el carácter permanente en la relación de trabajo habiendo depender su disolución únicamente de l voluntad del trabajador, y solo excepcionalmente de la del empleador. Principio de primacía de la realidad Víctor Castillo Arredondo considera que este principio en esencia esta orientado a enfrentar lo que ocurre frecuentemente en la realidad peruana: la simulación. La simulación es el acto por el cual se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe voluntad para celebrarlo. En el ámbito peruano se presenta la simulación relativa, cuando se forma una apariencia que oculta un contrato distinto. Pla Rodríguez define este principio: “en caso de discordancia entre lo que ocurre eb la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos”. Principio de continuidad de la relación laboral Para Víctor Castillo Arredondo es una característica que surge de la naturaleza del contrato de trabajo que es de tracto sucesivo pues no se agota con la realización instantánea de ciertos actos sino que continua en el tiempo. Al trabajador le interesa tanto el presente como el futuro, en miras de una estabilidad económica se ha trabado por medio de este principio que la relacion laboral se extienda la mayor cantidad de tiempo posible. Pla Rodríguez afirma sobre este principio que expresa la tendencia actual de derecho laboradle atribuirla la mas larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos. Principio de inmediatez Para Víctor Castillo Arredondo a través de este principio tanto el empleador como el trabajador deben comunicarse, sin mediar mayor lapso de tiempo, los actos que signifiquen violación de obligaciones o derechos laborales que devengan en actos de hostilidad o causas justas de despido. Principio de razonabilidad Para Víctor Castillo Arredondo se entiende por razonabilidad el criterio a partir del cual se determina la remuneración de un trabajador en los casos que no pudiera establecerse plenamente a pesar de haber quedado claro la existencia de una relación laboral. Principio del in dubio pro operario Es recogido por el articulo 26 de la constitución vigente y por el articulo II del titulo preliminar de la ley procesal del trabajo, dispone que ante la duda sobre el sentido de una norma de naturaleza laboral debe optarse por la interpretación que resulte mas favorable o beneficiosa al trabajador. ------------------------------------------  ------------------------------------------ V.- PRINCIPIOS DEL DERECHO TRIBUTARIO ------------------------------------------  ------------------------------------------ TÍTULO V.- PRINCIPIOS DEL DERECHO TRIBUTARIO 1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 2.- PRINCIPIO DE JUSTICIA. 3.- PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD. 4.- PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. 5.- PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD. 6.- PRINCIPIO DE CERTEZA. 7 PRINCIPIO DE ECONOMÍA EN LA RECAUDACIÓN. 8.- PRINCIPIO DE IGUALDAD. 9.- PRINCIPIO DE NO CONFIS 10.- PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA. 11.- PRINCIPIO DE DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA. - CAPÍTULO IV - PRINCIPIOS DEL DERECHO TRIBUTARIO CAPITULO DERECHO TRIBUTARIO 41. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO TRIBUTARIO CONTENIDO: 1.- INTRODUCCIÓN. 1.- EL CARÁCTER SISTÉMICO DE LA TRIBUTACIÓN. I DERECHO TRIBUTARIO. 1.- EL DERECHO TRIBUTARIO COMO ACTO DE PODER. 2.- JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO TRIBUTARIO. 3.- EL DERECHO TRIBUTARIO Y LA RELACIÓN COSTO-BENEFICIO. III.- PODER O POTESTAD TRIBUTARIA. 1.- EL CONCEPTO DE PODER O POTESTAD TRIBUTARIA. 2.- T DE POTESTAD TRIBUTARIA: a) Potestad tributaria originaria; b) Potestad tributaria derivada. IV.— PRINCIPIOS DEL DERECHO TRIBUTARIO. 1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 2.- PRINCIPIO DE JUSTICIA. 3.- PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD. 4.— PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. 5.- PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD. 6.- PRINCIPIO DE CERTEZA. 7.— PRINCIPIO DE ECONOMIA EN LA RECAUDACIÓN. 8.- PRINCIPIO DE IGUALDAD. 9.- PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD. 10.— PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA. 11.— PRINCIPIO DE DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA. V.- FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO. VI.- TRIBUTOS. 1.- EL TRIBUTO COMO COSTO SOCIAL. 2.- EL TRIBUTO COMO METODO DE SUBORDINACION AL ORDENAMIENTO JURIDICO. 3.— EL TRIBUTO COMO PRECIO DEL COMPROMISO Y DEL EQUILIBRIO DEL ESTADO. 4.- CONCEPTO DEL TRIBUTO. 5.— ELEMENTOS DEL TRIBUTO: A) Elementos del tributo según Geraldo Ataliba: l)Obligación; 2) Pecuaniaria; 3) Ex lege; 4) Que no constituya sanción de acto ilícito; 5) Cuyo sujeto activo es en principio una persona pública; 6) Cuyo sujeto pasivo es una persona puesta en esta situación por la ley. B) Elementos del tributo según Rubio y Bernales: 1) Hecho imponible; 2) Sujeto pasivo; 3) Los criterios de atribución del hecho imponible a una persona determinada,’ 4) Los criterios de vinculación entre el contribuyente y el sujeto activo; 5) La magnitud del tributo; 6) Las exenciones y las exoneraciones. 3.- CLASIF DE LOS TRIBUTOS: A) IMPUESTOS. a)Clasificación de los impuestos: 1) Impuestos Directos; 2) Impuestos Indirectos. B) TASAS. O) CONTRIBUCIONES. VIL- NACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA. VIII.- SUJETOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA TRIBUTARIA. IX EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA. X.- PROCESOS TRIBUTARIOS. XL- DERECHO TRIBUTARIO CONSTITUCIONAL. 1.- INTRODUCCIÓN: “,..Derecho Tributario es aquella que contiene el mandato: ‘ entréguese dinero al Estado’ .“ Geraldo Ataliba Para entender en qué consiste el Derecho Tributario podemos partir de la siguiente pregunta: ¿Porqué tributamos?, o dicho en otras palabras, ¿porqué entregamos parte de nuestra riqueza al Estado? Como se ve, desde ya estamos definiendo el objeto de estudio y regulación del Derecho Tributario: la relación jurídica nacida del acto de entregar parte de nuestra riqueza al Estado” . Definidos también están los sujetos de esta relación jurídica: el Estado y la persona, enlazadas por el acto de tributar. Desde allí podemos definir al Derecho Tributario como un sistema normativo que regula las relaciones jurídicas nacidas de la determinación legal del acto de tributar, es decir, de aquellas relaciones que se derivan del acto de entregar parte de nuestra riqueza — dinero, etc.— al Estado. El Derecho Tributario se expresa, entonces, como la regulación de cierto tipo de acto: entrega de dinero al Estado. Cabe anotar, sin embargo, que este fenómeno — tributar— lleva en si una carga o resistencia mental” que consiste en negarse a pagar tributos, en pensar cómo eludir, evadir, o pagar menos tributos. Esta resistencia mental se debe a la interiorización y conciencia de los posibles efectos y alcances particulares inmediatos del acto de tributar, es decir, de la afectación de nuestro patrimonio o riqueza; y del olvido o escepticismo respecto de los efectos sociales (Educación gratuita, salud, seguridad jurídica, servicios públicos, etc.) del sistema tributario. Así todo lo que tiene que ver con lo tributario se ve más bien como una intromisión en la vida económica, en la riqueza, de la persona. Y la validez y obediencia de la norma tributaria no alcanza a explicar y justificar su existencia. Esta resistencia mental a tributar sólo puede ser vencida ejerciendo una fuerza que no puede ser simplemente el uso físico o material de los mecanismos coactivos del Estado para hacerse obedecer; es necesario usar otro tipo de fuerza, la de los motivos, o razones intelectuales que persuadan y convenzan al contribuyente a aceptar la imposición tributaria. Es decir se trata de razones jurídicas, porque disciplinan, a través del raciocinio” , la conducta del ser humano, en orden a un interés superior, a una fuerza superior: la fuerza de la necesidad colectiva. Por eso para una persona que trabaja (como dependiente de una institución o empresario, etc.), saber en qué consiste la tributación y cuales son sus razones de ser o existir, es un hecho trascendental, por presentarse más como acto económico que jurídico, acto económico que nace precisamente de una determinación legal. Tributar es pues, para la persona, un acto económico que afectará a su riqueza, el margen de las ganancias por su trabajo, por ejemplo. Así una persona tiene que habérselas con dos factores que inciden significativamente en su desarrollo económico, en su riqueza: El Estado (que le cobra tributos y por lo tanto afecta en su riqueza) y el Mercado (que traslada los tributos en el consumidor final a través de los precios, y por lo tanto también afecta a su riqueza). Frente a este panorama, y como todos tienen el deber de pagar tributos, surge la necesidad de saber ¡el porqué de esto!, ¡porqué parte de nuestra riqueza tiene que ser entregada al Estado!, ¡y a cambio de qué! Por eso es imprescindible conocer cuál es la mecánica que da origen a los tributos, cómo funcionan y se aplican en la sociedad; y verificar si es realmente necesaria y justa, si la distribución de la carga tributaria está socialmente bien determinada, etc. En principio, las explicaciones que el Estado da sobre el destino y uso de los tributos recaudados son siempre oscuras y no evidencian nada tangible, por la imposibilidad del tributante de medir estos gastos, de sopesar la contraprestación. Pero este hecho (que las cosas tributarias no estén tan claras) no es un equívoco, el Estado no lo hace por imposibilidad, sino por estrategia; puesto que su genialidad está precisamente en lograr el mayor grado de imperceptibilidad de la carga tributaria, con el objetivo de anular la resistencia mental a tributar; por eso, La enorme complejidad de los modernos esquemas fiscales deriva, sin duda, en buena parte, de ese constante intento de conseguir que el ciudadano entregue un volumen de recursos superior al que en realidad estaría dispuesto a aportar si dispusiese de la pertinente información al respecto.” 1.- El CARÁCTER SISTÉMICO DE LA TRIBUTACIÓN Todos los fenómenos sociales tienen que ver de alguna forma con la tributación. Así el desarrollo o subdesarrollo disminuye o aumenta la carga tributaria. Tributar, por ello, no es un acto exclusivo del contribuyente aislado del resto de sujetos que componen la sociedad, sino responde a cierto carácter sistémico de la vida misma, es decir, tiene sus efectos en todos, porque el contribuyente es tomado como parte de un todo, de toda la sociedad, por los efectos que produce su propia vida, sus actos positivos o negativos. Por eso nuestro desarrollo social, cultural, etc., inciden directamente en nuestro sistema tributario, la determinación del cuándo, cómo y porqué hechos tenemos que pagar tributos. Tributar tiene una incidencia a nivel micro y macroeconómico en la sociedad. Incluso actos aparentemente tan ajenos a nosotros — como el que los demás tengan hijos, les roben a otros y no a nosotros, etc— afectan indirectamente a nuestra riqueza, a nuestro patrimonio, a través de la tributación. Porque, en el caso del nacimiento de niflos, independientemente que hayan sido concebidos planificadamente o no, su existencia en la sociedad implica un costo, un costo a la sociedad entera y no sólo a los padres. ¿Porqué? Pues porque los niflos tienen ciertos derechos — a la vida, salud, educación, etc,— Garantizar estos derechos es un deber de los padres, y del Estado. En el caso del Estado, éste tiene que agenciarse de los recursos necesarios para construir toda la estructura necesaria que posibilite la efectividad y ejecución de estos derechos reconocidos — educación, salud, etc.—. ¿Con qué recursos cumple esta función? Con los tributos cobrados a toda la sociedad. Por eso, los padres tienen el deber de educar, alimentar, darles salud, vivienda, etc, a sus hijos, porque de no hacerlo transforman la necesidad privada en necesidad pública, y trasladan al Estado esta responsabilidad, y éste traslada la carga a la sociedad. Así todas las personas terminan asumiendo indirectamente — a través de los tributos— el deber de alimentar, dar educación, salud, etc., a los nuevos integrantes de la sociedad. Puesto que por lo general los padres trasladan casi siempre el costo de sus hijos a toda la sociedad, los hijos de los demás terminan costándole a toda la sociedad y no sólo a los padres. Afectada estaría, pues, nuestra riqueza, porque, a través de los tributos, tenemos que pagar para que se organice el sistema normativo que garantice los derechos del nuevo ser humano. Así, todos pagamos al Estado para que construya hospitales, centros educativos, para contratar médicos, profesores, etc. Por lo demás, ésta es sólo una visión objetiva, estadística. Lo mismo ocurre cuando existen ladrones, por ejemplo. En este caso, el Estado tiene que invertir recursos en construir los mecanismos necesarios para evitar estos robos (departamentos de policía), o para juzgar (Juzgados Penales) a los delincuentes. Los recursos utilizados son también sacados de los tributos, es decir, de todos nosotros. Por eso el subdesarrollo de los demás afecta directamente en nuestro desarrollo. Y parece necesario plantear que no es justo que unos pocos paguen por los deslices, desvíos, o errores de otros. Cada quien debe pagar en proporción directa por sus beneficios y por sus propios errores. Sin embargo el problema está en que las normas son generales, es decir, se han hecho para todos como objeto de normatividad, y no individualizando. Y puesto que toda norma jurídica es general, esta marginará, de alguna forma, los intereses individuales minoritarios. I DERECHO TRIBUTARIO El Derecho Tributario se refiere propiamente a las relaciones entre el Fisco y los contribuyentes, teniendo como objeto primordial el campo de los ingresos de carácter compulsorio relativos a la imposición, fiscalización y arrendamiento de impuestos, tasas y contribuciones, determinándose de manera complementaria los poderes del Estado y la situación subjetiva de los contribuyentes en forma de complejo de derechos y deberes.” En otros términos el Derecho Tributario es un sistema de composición de los conflictos nacidos de la contradicción entre el derecho privado (la riqueza de los particulares) y el derecho público (la riqueza del Tesoro Público, es decir del Estado). Composición que tiene como objeto de regulación los hechos generados por los actos de tributación. 1.- EL DERECHO TRIBUTARIO COMO ACTO DE PODER Para ubicar metodológicamente el sentido del Derecho Tributario lo esencial es encontrar aquello que lo distingue del resto de ramas del Derecho (Derecho Constitucional, Civil, etc.). Y como en el centro de todo el Derecho está la norma como objeto, Geraldo Ataliba hace con esta lógica una disección de la norma jurídica tributaria y la distingue del resto de normas jurídicas. En primer lugar — explica—, toda norma jurídica contiene un mandato del Estado. En la norma jurídica tributaria el mandato es que se entregue dinero al Estado” , es decir que se tribute. La diferencia de este grupo de normas está, pues, en la relación de subordinación al Estado que provoca e impone; en el tipo de relación jurídica que crea, y en la determinación de aquello que da origen o es la relación jurídica. Por todo eso, el fenómeno tributario consiste en la disposición de un sistema de determinación y regulación de cierto tipo de conductas humanas frente al Estado, e imposición del mismo como mecanismo de subordinación y obediencia a los mandatos del Estado. Es decir es un acto de dominio, de poder. La relación jurídica que se impone y regula dentro de una norma tributaria no es entre los individuos, sino entre la persona (natural o jurídica) y el Estado. El mandato (“ entréguese dinero al Estado” ) que contiene toda norma jurídica tributaria no consiste simplemente en el comportamiento de llevar dinero a las arcas del Estado, sino en asumir una conducta de subordinación y obediencia a un poder supremo, que permita la ratificación, autoridad y permanencia del mismo, y motive la legitimidad del ejercicio de su poder. Por eso la tributación es más una reafirmación del poderío o soberanía del Estado. Es en ese sentido que Geraldo Ataliba afirma que no es el comportamiento de llevar dinero a las arcas del fisco el objeto de la norma tributaria, sino el comportamiento de obediencia y subordinación” . Así, el Derecho Tributario es un fenómeno político (de poder) antes que jurídico. Es político porque tiene como fin último lograr la obediencia de las personas; y es jurídico porque esta subordinación se da a través de un sistema normativo que tiene su fundamento en el carácter colectivo de la necesidad de dominación. Es decir, el fundamento del tributo está en el carácter colectivo de su fin. Y si su fin es colectivo, el área que debe ocupar es el público. De esta manera el Derecho Tributario queda identificado como una rama del Derecho público porque se trata de la regulación de las relaciones entre la persona y el Estado, del interés privado subordinado al interés público. El Derecho Tributario es, entonces, un sistema normativo de regulación de las conductas como fenómenos de poder (de relación de mandato—obediencia—subordinación). 2.- JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO TRIBUTARIO El Derecho Tributario es un sistema normativo que tiene como eje u objeto de regulación las conductas que se derivan de la tributación. Esta última (la tributación), como fenómeno social, es una afectación a la economía de la persona, y por lo tanto a su derecho a la riqueza. De tal forma el Derecho Tributario se justifica —da las razones del porqué de la validez de su existencia— por ser un medio de composición y control de los diversos problemas que puedan surgir de la relación persona— tributación—Estado. Es pues la necesidad de regular las relaciones entre la persona y el Estado lo esencial, para que exista coincidencia entre el interés privado y el interés público, y se pueda vivir de acuerdo a una ley universal de la razón. La justificación confirma la existencia y concreción de una relación jurídica, es decir de un derecho—deber, mediante el cual el Estado al imponer los tributos se compromete a proporcionar ciertos bienes y servicios públicos, y a cambio de esto la persona aporta un capital. Ambos sujetos (persona — natural o jurídica— y el Estado) quedan, pues, enlazados por un principio de subordinación al orden jurídico. Así la persona queda subordinada al Estado. Sin embargo, esta subordinación tiene que ser justificada por el Derecho porque la existencia de la tributación importa la autorización para ingresar en el derecho privado de las personas, y éstas son el fin supremo de la sociedad, el principio soberano al que todo debe subordinarse, puesto que la persona constituye un fin en si mismo” — como explicaba Kant. Podría, sin embargo, alegarse que el Derecho Tributario no debería justificarse puesto que la simple existencia del Estado determina la necesidad de los mecanismos necesarios que afirmen su soberanía, y el instrumento para ello es el Derecho Tributario, porque a través de él se logra la recaudación de los fondos económicos y políticos que el Estado requiere para existir. Así que antes que justificar el Derecho Tributario tendríamos que justificar al Estado. Hoy sin embargo nadie se atrevería a pedir la justificación de la existencia del Estado y menos a vivir fuera del marco de un Estado. El Estado como institución que organiza y administra el poder político juridico no necesita justificación, pero sí sus métodos de funcionamiento y operación, porque estos pueden no conformarse a las reglas jurídicas. El Derecho Tributario trata, pues, de regular el funcionamiento y operación del Estado en el ejercicio de agenciamiento de los recursos necesarios para su existencia y soberanía. 3.- EL DERECHO TRIBUTARIO Y LA RELACIÓN COSTO—BENEFICIO Podemos analizar el Derecho Tributario desde una fórmula económica: costo— beneficio. De tal forma la persona resulta un objeto que produce costos o beneficios a la sociedad. En el primer supuesto, la persona constituye un costo a la sociedad — desde su nacimiento—, puesto que genera gastos sociales (organización, seguridad, educación, justicia, etc). La sociedad tiene que sufragar estos gastos por un principio de organización de la posibilidad de coexistencia y supervivencia de la propia sociedad. En el segundo caso la persona — al tributar por ejemplo— colabora, es benéfico, para solventar estos gastos sociales. Y es a través del Derecho Tributario que se relaciona e interconecta esa Condición del ser humano de ser un costo— beneficio. Es necesario, pues, determinar las necesidades públicas que generan esta relación costo—beneficio. La justificación de los tributos —como se ve— está en la imposibilidad del ser humano de resolver y satisfacer todas sus necesidades por sí mismo. Porque existen bienes que requieren para su realización de la concurrencia de un ente superior, o de la reunión de individuos que hagan factible esta acción. Por eso Raúl Barrios Orbegozo empieza haciendo una clarificación. Existen dos tipos de necesidades: 1) Necesidades individuales, y 2) Necesidades colectivas. Las primeras pueden ser adquiridas “ por el propio esfuerzo” . Es suficiente, pues, este para lograr satisfacer las necesidades requeridas. Pero frente a estas existe el segundo grupo de necesidades en las cuales el individuo no puede usar ya sólo de su esfuerzo propio, no puede depender de su sola presencia corporal y mental. Es necesario, e ineludible, recurrir a los demás, al concierto, reunión y participación de los demás. El esfuerzo individual” ya no basta, porque es insuficiente, porque las fuerzas del individuo, su capacidad de accionar no es suficiente, no cubre los requerimientos necesarios para hacer factible la satisfacción de las necesidades pretendidas. Y es por ello que requiere del Estado, que bajo este fundamento crea en la modernidad los tributos, es decir, le cobra al ser humano por los costos que supone vivir en sociedad (dado que la mayor necesidad colectiva que tiene el ser humano es vivir en sociedad). Así, vivir en sociedad representa un costo que tiene que asumir el propio individuo o persona — natural o jurídica—, transformándose de esta manera algunos actos o hechos en tributos. Así pues queda justificada la existencia de los tributos. De la conciencia de necesidades colectivas” surgió el fundamento para la existencia de los Estados modernos. Pero realizar y satisfacer las necesidades colectivas (seguridad, justicia, etc.) requiere de organización social, del concierto voluntario o no de todos, es decir, de cierta forma de controlar la vida de los demás. Poner en funcionamiento esta organización social implica el establecimiento de jerarquías, la distribución de funciones, etc., y esta administración es asumida por el Estado, que cómo va a generar gastos en su organización requiere de fondos, los cuales logra a través de la recaudación tributaria. Así toda la organización social para la satisfacción de las necesidades colectivas suponen un costo, también social. La organización social, por lo tanto, cuesta; y este costo es trasladado a la persona — natural o jurídica—, a través de los tributos. Además Barrios explica que el Estado moderno, al asumir la organización, control, distribución de funciones, etc., para el logro de la satisfacción de las necesidades colectivas, tiene necesidad de formar un patrimonio, y es por ello que inventa una categoría política jurídica: la del tributante; y da forma a un nuevo hecho económico: el tributo, y por consiguiente nace también el Derecho Tributario. Pero la invención del Derecho Tributario ha pasado por un largo periodo histórico, que ha reformulado sus planteamiento iniciales consistentes simplemente en la afirmación del dominio o poderío del gobernante, hasta llegar a la justificación de este poderío en la voluntad general. Así, en épocas pasadas, por ejemplo, la satisfacción de las necesidades colectivas (como construcción de puentes, etc.) eran trabajos designados a los esclavos. Los tributos no eran para solventar las necesidades colectivas, sino para la riqueza y poderío del gobernante, como un fenómeno de fuerza. Con la modernidad el concepto de tributo varía su sentido y se afianza como prestación o pago por pertenecer a una sociedad. Por eso, una vez abolida la esclavitud se anulaba la fuerza que soluciona el requerimiento de bienes y servicios colectivos en el pasado, Barrios hace una explicación teórica del origen de los tributos, y le asigna un carácter de prestación, es decir, de algo que se presta o da a cambio de una contraprestación. Prestación que nace como consecuencia de la necesidad del Estado de hacerse de un patrimonio para satisfacer los requerimientos colectivos. Pero el asunto se complica cuando, luego del acto de tributar, el Estado tiene que cumplir con su parte, es decir, con devolver la contraprestación en bienes y servicios colectivos. Puesto que la consecuencia de la tributación debiera ser que el Estado devuelve en forma de beneficios los tributos recaudados” . Esto, sin embargo, sólo explica el deber ser y no el ser de los hechos. Si bien la fórmula: recaudación tributaria es igual a beneficios colectivos, es perfecta en su construcción lógica y teórica, no se puede precisar la eficacia y perfección del segundo supuesto (beneficios colectivos). Por ello, son los efectos de la recaudación tributaria lo que está en entredicho, más que los mismos tributos. En la actualidad, la orientación en aumento es a inventar nuevos tributos, en descubrir nuevos hechos imponibles, que permitan acrecentar el tesoro público, y den la posibilidad de estructurar también mejoras sociales. No obstante, en una sociedad como la nuestra, con poca mentalidad empresarial, lo conveniente — a nuestro parecer— no es generar cargas tributarias, sino descubrir mecanismos que reduzcan los costos de funcionamiento del Estado para cumplir sus fines primordiales. En una sociedad con baja capacidad tributaria debe incentivarse la actividad privada, empresarial, y ella no puede generarse si el sistema impositivo (tributación) es anterior a la incertidumbre de los beneficios colectivos. I PODER O POTESTAD TRIBUTARIA. 1.- EL CONCEPTO DE PODER O POTESTAD TRIBUTARIA El poder es capacidad de afectar y ser afectado —según Michel Foucautl—. El Poder Tributario seria así esa capacidad de afectar o no afectar en la riqueza de las personas a través de los tributos. La clásica definición del poder tributario es, pues, aquella capacidad del Estado de crear, modificar o suprimir tributos. Su estructura es a nivel macro. Y está dentro del Derecho Constitucional Tributario, por ser general y universal, es decir macro. Luis Hernández Berenguel definia al Poder Tributario como el poder del Estado para crear, modificar y suprimir tributos y para eximir de ellos.” Al decir el Estado se está delimitando la monopolización de la creación normativa— legislativa. Así sólo el Estado, como ente supremo podrá crear, mediante ley, los tributos. No el vecino de al lado, ni el empresario, ni la muchacha de la casa, sino el Estado. Es un fenómeno de carácter público y no privado, por ser representación del colectivo y no de un individuo. Puede darse, pues, por autoridad, y autoridad supone subordinación a un orden público, a un ente mayor, que es el Estado. Es pues la Constitución (por ser la máxima representación de la sociedad) quién debe determinar cómo y quienes pueden crear tributos, por que decir el Estado es sólo alusión a la monopolización de este poder en un ente público, en un ente representativo de la voluntad social. El Dr. Francisco Ruiz de Castilla Ponce de León afirma que en el derecho tributario moderno no puede hablarse ya de poder tributario’ , sino de potestad tributaria’ , Pero, independientemente del término que se use, lo que está en juego es el contenido de la facultad legislativa del Estado. Que se diga poder o potestad sólo refiere la capacidad normativa de crear, modificar y extinguir tributos. Parece, sin embargo, que la preocupación de definir esta capacidad como poder o potestad está en el marco operativo, jurisdicción, del mismo término. Decir poder’ alude a un fenómeno político; decir potestad es más bien un acto administrativo. En el campo interno de estos conceptos lo que se quiere definir es la jurisdicción que tienen. Porque evidentemente el poder es más un fenómeno político que jurídico, puesto que poder es ejercicio y no una justificación, y si hablamos de poder tributario este tiene una justificación jurídica. Poder es un término político, pero cuando se habla de órgano es un término administrativo. Lo importante es que mediante este poder o potestad tributaria se sabe quién tiene la capacidad para crear, modificar y extinguir tributos. 1.- PRINCIPIOS DEL DERECHO TRIBUTARIO Hay, frente a la potestad tributaria, como un control, ciertos límites que son conocidos como principios de la tributación. Los principios son ideas sintéticas, síntesis geniales que sirven a manera de matrices generales de todo cosmos o dimensión del conocimiento. En Derecho son conceptos fuerza, conceptos o proposiciones que explican, dan cuenta, y delimitan un determinado saber o conocimiento. Son “conceptos o proposiciones que inspiran e informan la creación, modificación y extinción de las normas jurídicas”. En el Derecho tributario estos existen por ser límites a la potestad tributaria, es decir existen como control del poder del Estado para crear, modificar y extinguir tributos. Así, la determinación del contenido de los principios tributarios tiene un ámbito específico: la potestad tributaria del Estado. Por consecuencia mediante estos principios se subordina al propio Estado a la voluntad general de la sociedad, protegiendo a la sociedad de cualquier arbitrariedad del uso del poder Estatal en el ejercicio de su potestad tributaria. Por eso los principios tributarios “son el límite del Poder Tributario del Estado, a fin de que no se vulnere los derechos fundamentales de la persona, ni se colisione con otros sectores y potestades con las cuales se debe coexistir.” Y estos derechos fundamentales están preferentemente en, por ejemplo, el derecho a la propiedad privada y a la riqueza, porque como se sabe, los tributos son una afectación a la riqueza de las personas. Según la doctrina existen los siguientes principios tributarios: Legalidad, Justicia, Uniformidad, Respeto de los Derechos Fundamentales, Publicidad, Obligatoriedad, Certeza, Economía en la recaudación, Igualdad, No confiscatoriedad, Capacidad contributiva, Redistribución o Proporcionalidad, Estabilidad económica, Eficacia en la asignación de recursos. De los cuales desarrollaremos sólo algunos. 1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD: En latín este principio es expresado bajo la siguiente frase: “Nullum tributum sine lege”; que significa “no hay tributo sin ley”. Este principio se explica como un sistema de subordinación a un poder superior o extraordinario, que en el derecho moderno no puede ser la voluntad del gobernante, sino la voluntad de aquello que representa el gobernante, es decir de la misma sociedad representada. Recordemos que es esta representación lo que le da legitimidad al ejercicio del poder del Estado, y por lo mismo a la potestad tributaria del Estado. Así el principio de Legalidad, o de Reserva de la Ley, delimita el campo y legitimidad del obrar del Estado para imponer tributos. No cualquier órgano puede imponer tributos, sino solo aquellos que pueden o tienen la potestad para ello, y sólo la tienen si están autorizados por ley, que resulta decir, “están autorizados por la sociedad”, puesto que la ley es la voluntad y/o autorización de la sociedad. Eso es lo que cautela este principio. En un Estado moderno la ley no es la boca del soberano, sino la boca de la sociedad. Este principio es, pues, un medio de garantizar cierta estabilidad y respeto por los derechos de toda la sociedad, fundados en el pacto social, y esta se expresa a través de la ley. Toda Ley, entonces, tiene en la forma, en su forma de creación, un sistema de seguridad. Es decir, no se acaba en ser representación o boca de la sociedad –como dijimos-, sino en constituirse en un medio de seguridad, un principio de certeza y predictibilidad de todo fenómeno jurídico. Así que al lado de la delimitación de los órganos que tienen la facultad para crear, modificar o extinguir tributos, está el contenido interno que en si lleva la ley. Y ¿cuál es ese contenido interno? Que todo esté conforme a cierta razonabilidad, a cierto método que suponga un determinado orden social, que responda a una concepción jurídica, a un ordenamiento jurídico determinado temporal y espacialmente. La legalidad es pues la representación del sentimiento cósmico, interno, de un tipo de visión social, de cierto paradigma social de vida. La legalidad responde, pues, a un orden político social e histórico. Lo jurídico en el principio de legalidad, es aquello que enlaza diversas dimensiones: política, sociedad, historia y juridicidad. Pero las enlaza a través del derecho positivo. De algo que puede crear certeza, seguridad, y capacidad de verificación, prueba, revisión, etc. Por eso este principio se propone como método de discriminación a priori de actos incorrectos de creación de tributos. Es un acto previo. Es un conveniente sistema y mecanismo de protección contra el poder tributario del Estado. Es un acto que convierte los hechos en objetos de derecho. En un concepto técnico Rubio Correa escribe, “La reserva de la ley, que quiere decir que sólo las normas con rango de ley pueden crear, modificar, suprimir o exonerar tributos. Nadie puede arrogarse esa función” . ¿Y por qué solo las normas con rango de ley? Pues porque son estas normas con rango de ley una atribución o facultad legislativa. Sólo pueden son normas con rango de ley aquellas que derivan de órganos que tienen potestad legislativa, es decir, de potestad para crear normas. Y ¿quiénes tienen potestad legislativa? Pues sólo la sociedad representada. Así, crean leyes aquellas instituciones que representan a la sociedad como, por ejemplo, el Gobierno Central, el Gobierno Regional, y el Gobierno Local, que tienen por tal motivo potestad tributaria, y puesto que se constituyen como entes que representan a la sociedad. La potestad tributaria por eso la tienen quienes tienen facultad legislativa. No depende del órgano que las crea, sino de la facultad que tiene este órgano, facultad legislativa para crear tributos. Luis Hernández Berenguel escribe que el principio de legalidad “Actúa como un límite formal al ejercicio del poder tributario. La sujeción a dicho principio supone que el poder tributario sea ejercido por quien la posee”, y no por cualquiera. Es la forma la que determina la jurisdicción, y/o competencia para crear tributos, y es esta creada por ley. Es éste principio un método de razonabilidad, de tal manera que si mediante ley se da poder de crear tributos, etc, pues también mediante ley se tiene que ponerle límites a este poder, o facultad o potestad. De tal forma que se le opone a esta facultad tributaria una fuerza igual y superior que es la propia ley. 2.- PRINCIPIO DE JUSTICIA: Este principio parece basarse en un razonamiento de orden social, colectivo. Si la Sociedad es el Estado, entonces, esta sociedad tiene que realizar ciertos hechos que lleven a la realización de la protección y preservación del Estado y por lo tanto de la misma colectividad. Por eso se dice que “Todas las personas e integrantes de la colectividad de todo Estado, tienen el deber y la obligación de contribuir al sostenimiento del Estado, mediante la tributación, asumiendo la obligación de contribuir por medio del tributo, en virtud a sus capacidades respectivas, y en proporción a los ingresos que obtienen, esta carga tributaria debe ser en forma equitativa.” Este principio asegura la vida del Estado, pero no asegura la vida del individuo. Pagar tributos, a costa de nuestra propia vida no es algo que esta dentro de lo conveniente para la sociedad. Resulta que si tenemos la obligación de dar tributos, el Estado tiene la obligación de distribuir en forma correcta los tributos aportados por nosotros. Eso debería suponer que en cuanto el Estado deja de hacer eso -uso adecuado y correcto de los tributos, para los fines que fueron generados- entonces el ciudadano se vería liberado de la tributación. La justicia ha sido un fundamento un poco oscuro, difícil de aprehender, de manejar, por eso primero habría que determinar qué es lo que constituye algo justo, y justo en referencia a qué. En el Derecho lo justo, desde Ulpiano, es la “voluntad constante y permanente de darle a cada cual lo suyo.” Pero ¿qué es de cada quién? ¿Cómo se puede establecer esto? La constante ha sido determinar lo justo en referencia al derecho positivo. En Derecho Tributario se trata de ser justo en la distribución de la carga tributaria en la sociedad, de acuerdo a la capacidad tributaria, para tributar, de cada persona. La justicia en Derecho Tributario es visto desde la óptica de la distribución o justicia distributiva. Todos deben tributar, pero no de cualquier manera, sino de acuerdo a ciertas condiciones, a sus condiciones contributivas, y de acuerdo a su capacidad de generar, poseer, tener riqueza, patrimonio, etc. Esto establece una relación entre el Estado y las personas; esta relación es un deber, es decir, un acto imprescindible, que tiene carácter sistémico (Del incumplimiento de este deber se sucederían consecuencias sociales de real peligro para el ordenamiento social). Es decir es una imputación de carácter social, definido individualmente. Así, si todos conforman el Estado, si todos somos el Estado, todos tenemos el deber de procurar su sostenimiento, el sostenimiento del orden social que provoca como función el Estado. Por último, hablar del principio de justicia implica, pues, que “la carga tributaria debe ser distribuida en forma equitativa”. Para ello se han creado divisiones de los tributos, que regulan o intentan regular este tipo de equilibrio pretendido. La clasificación es, como sabemos, impuestos, contribuciones y tasas; tributos que en si ya están determinando, de alguna forma, la capacidad contributiva de la persona. 3.- PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD: El principio de uniformidad pretende darle un mismo tipo de solución a tipos semejantes de problemas. Por lo mismo puede poner en evidencia otro fenómeno, el de la igualdad. La igualdad jurídica implica desigualdad contributiva, en materia tributaria, por eso se escribe que “La Ley establece que en materia tributaria en lo atinente al pago de los impuestos, todos somos y tenemos las mismas obligaciones. La igualdad jurídica implica la desigualdad contributiva, a mayor capacidad contributiva la aportación tributaria es mayor.”. Este planteamiento es sumamente trascendente, porque explica y distingue lo que es realmente la igualdad. Y lo explica como concepto, y no como dogma. Es decir, que deja sustentado que no puede haber uniformidad si se olvidan los principios primeros de toda relación jurídica, que es establecer cierto método de organización social, de resolución y administración de los fenómenos sociales con carácter de exigibles. La igualdad jurídica significa que todos somos iguales, solo por ficción, sólo como método para poder armar un esquema de organización social. No significa que todos somos iguales, sino que todos necesitamos, por igual, ciertas cosas. Necesitamos, por ejemplo, ciertos servicios, derechos, etc. Y, aún siendo realmente desiguales, hay algunas iguales necesidades. Por lo tanto, más que igualdad de personas hay igualdad en las “necesidades prioritarias” de estas personas, por lo que se llaman “necesidades colectivas”. Lo que el principio de uniformidad pretende –en el Derecho Tributario- es determinar por intermedio de la igualdad jurídica cierta uniformidad en el pago, en el tributo, eso significaría “desigualdad contributiva” justa, es decir: “a mayor capacidad contributiva la aportación tributaria es mayor”. En términos sencillos: si yo gano más debo pagar mayores impuestos, o porcentajes mayores de un mismo impuesto general; por ejemplo, el impuesto a las rentas; si se pasa de un estándar determinado de rentas, entonces se tendrá que pagar al Estado en proporción directa a esa renta. Eso significa uniformidad de los actos tributarios. 4.- PRINCIPIO DE PUBLICIDAD En Derecho la publicidad nos recuerda a Pomponio, en la Roma de antaño, cuando se grababa en piedra las leyes de la comunidad. Las leyes eran puestas en el centro de la plaza para que puedan ser leídas y cumplidas. El efecto deseado no era el de responder a un principio de concordancia con la voluntad de la sociedad y de respetar el derecho de esta sociedad -como en el Derecho Moderno-, sino el de obediencia al soberano. La publicidad de las leyes era un medio de subordinación y no un medio de control del poder de los soberanos, como hoy. La publicidad es actualmente un medio de control de la potestad tributaria del Estado, por medio del cual la sociedad entera tiene la posibilidad de saber, de antemano, a qué atenerse y cómo actuar en determinados casos. Pero en el Derecho tributario la publicidad, ese deber del Estado de anunciar, hacer de público conocimiento las normas emitidas, no es tan clara, por la infinidad de normatividad existente, y por las muy variadas modificaciones que se hacen. En el Derecho Tributario las normas parecen cambiar con reiterada frecuencia y la publicidad se muestra, por ello, como un principio urgente, pero a la vez muy difícil de apuntalar. Por que la publicidad de las normas no significa sólo que estas normas salgan publicadas en el Diario Oficial el Peruano, por ejemplo, sino que puedan ser usadas como “medios de defensa y de actividad jurídica”. Si las normas varían con demasiada frecuencia y en periodos muy cortos, es imposible que pueda haber cierta seguridad de usarlas como medios de defensa, e incluso como medios de trabajo. La multiplicidad de normas emitidas complica el asunto. Cuando un texto normativo a pesar de haber sido publicada, no surte efectos en el uso y función que cumple esta norma publicada, entonces estamos frente a un problema de publicidad normativa. Ya dijimos que la publicidad no significa que esté publicada, sino más bien se define por sus efectos; es decir, por las garantías que logra esta publicación. Por ejemplo, cuando se publica edictos de los remates en el periódico de mayor circulación, el objetivo es cautelar los derechos de cualquier tercero que pudiera tener derecho sobre los bienes materia del remate. No es sólo que se de a conocer, sino que este conocimiento de la “posibilidad de ejercitar un derecho”. En el derecho tributario el principio de publicidad tiene real importancia por la modalidad en que se organizan y norman las relaciones tributarias, puesto que este tipo de normatividad –en el Perú- generalmente no son propiamente normas jurídicas, pero cumplen la misma función. Así “...en el Estado contemporáneo la Administración Publica (dentro de la cual se halla la Tributaria), funciona con determinados criterios de uniformización, que normalmente están contenidos en circulares y órdenes internas que no constituyen normas jurídicas formales pero que actúan como tales.” Y estas circulares y órdenes internas regulan fenómenos de orden general para todos los que realicen una determinada hipótesis de incidencia. Estas circulares u órdenes internas de la administración de materia tributaria, tratan de la determinación del contribuyente, de la afectación a la riqueza de los contribuyentes, por eso “...la publicidad como requisito de la tributación en su conjunto, exige que no haya secretos frente al contribuyente, y que toda disposición que afecte a esta materia (tenga o no la formalidad de norma jurídica), sea públicamente conocida.” . Y no puede haber secretos por que afectaría a un derecho fundamental de la persona, el derecho a la propiedad privada, de donde se desprenden los demás derechos. La publicidad cumple la función de ser un mecanismo de garantía de los derechos; y sólo mediante él se hace legítima una norma. Una norma de no ser pública, no puede ser aún norma jurídica, y menos legítima, es decir no tiene validez. 5.- PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD En Derecho tributario no se trata de un acto voluntario. Sino de una imposición. En la norma tributaria existe la determinación de una obligación (el deber es general, para con la sociedad), que consiste en el acto del individuo de hacer entrega de parte de su patrimonio al Estado. La obligación comporta el establecimiento y sujeción a realizar un acto también determinado, la tributación. Obligación es nexo, vínculo, lazo que fuerza la voluntad individual. Las disposiciones del Derecho tributario son obligatorias no porque exista una relación entre dos sujetos que responden a la coincidencia de voluntades, sino por imposición y preeminencia de una de las voluntades: la voluntad del Estado. Es decir, la voluntad colectiva que se impone sobre la voluntad individual. José Osvaldo Casas parafrasea a Juan Bautista Alberti, quien escribe hablando del Tesoro Público: “...En la formación del Tesoro puede ser saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hoyada la seguridad personal; en la elección y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pública, embrutecido, oprimido, degrado el país”; concluyendo en lo estrictamente tributario: “No hay garantía de la Constitución, no hay uno de sus propósitos de progreso que no puedan ser atacados por la contribución” exorbitante, desproporcionada o el impuesto mal colocado o mal recaudado.” 6.- PRINCIPIO DE CERTEZA Tiene su base en la posibilidad de proyectarse en el futuro. Pedro Flores Polo, sin embargo, afirma que este principio viene de Adam Smith, “La certeza en la norma tributaria es un principio muy antiguo preconizado por Adam Smith en 1767, al exponer las clásicas máximas sobre la tributación.” . Como sabemos Smith es conocido por su libro “La riqueza de las naciones”. Flores Polo enfatiza que “Establecer el impuesto con certeza es obligar al legislador a que produzca leyes claras en su enunciado, claras al señalar el objeto de la imposición, el sujeto pasivo, el hecho imponible, el nacimiento de la obligación tributaria, la tasa, etc.” Por eso es imprescindible que “... no basta a la ley crear el tributo, sino establecer todos sus elementos esenciales.” Solo así podrá haber certeza. 7.- PRINCIPIO DE ECONOMÍA EN LA RECAUDACIÓN Rubio y Bernales dicen que los constituyentes se referían a “reducir la tributación a su finalidad de financiamiento” El Derecho tributario regula pues los actos tributarios en referencia directa a la finalidad de financiamiento. Sin embargo, parece más bien que el principio presente se amplía por ser un control al exceso de determinación de tributos por parte del Estado. El Estado no puede imponer a diestra y siniestra cualquier tributo, basado en su potestad tributaria, sino que tiene que limitar este poder tributario a sus funciones específicas, es decir a la finalidad de la propia tributación fiscal: la de financiamiento. Este debería ser el límite, el financiamiento del Estado para los gastos propios de su función y existencia. Ir más allá de estos gastos sería incurrir en lo arbitrario, puesto que el Estado no puede afectar a la riqueza del patrimonio más que en la proporción de su necesidad de financiamiento para su existencia y cumplimiento de sus fines específicos. 8.- PRINCIPIO DE IGUALDAD La igualdad es un valor jurídico, que Regis Debray resume en la siguiente frase: “sin discriminación a priori”. Este concepto no alude a la igualdad de los sujetos, no dice que los seres humanos son iguales, sino que deben ser tratados “sin discriminación a priori” por su desigualdad racial, sexual, social, etc. El concepto de igualdad se afianzó en la modernidad, con la Revolución Francesa y alocución a la Libertad, Igualdad y Fraternidad. Consistía, pues, en una estrategia contra la discriminación del régimen anterior, de la Monarquía; y contra los privilegios, que según Friedrich Hayek, tenían los conservadores del régimen anterior a la independencia. La igualdad, para Hayek habría significado, entonces, sin privilegios a priori por la condición racial, social, sexual, etc. Dentro del Derecho Tributario Luis Hernández Berenguel afirma que existen tres aspectos fundamentales en este principio: a) “Imposibilidad de otorgar privilegios personales en materia tributaria, es decir ‘la inexistencia de privilegios’”. Nadie puede pagar menos tributos por cuestiones raciales, sociales, sexuales, sino en relación directa con su condición económica. Aquí la igualdad está en determinar la condición económica, y eludir o negar cualquier diferencia política. b) “Generalidad y/o universalidad de los tributos. Por tal ‘la norma tributaria debe aplicarse a todos los que realizan el hecho generador de la obligación’”. Otra vez la razón de la imputación tributaria es en la generación de la riqueza, en las rentas o en actos que tienen que ver con un factor económico. c) “Uniformidad”. La uniformalidad supone que ‘la norma tributaria debe estructurarse de forma tal que se grave según las distintas capacidades contributivas, lo que a su vez admite la posibilidad de aplicar el gravamen dividiendo a los contribuyentes en grupos o categorías según las distintas capacidades contributivas que posean y que se vean alcanzadas por el tributo.’”. La relación establecida debe ser entre capacidad contributiva y tributo. Para Marcial Rubio Correa este principio de la Igualdad se define como “la aplicación de los impuestos sin privilegios, a todos aquellos que deben pagarlos, según se establezca en la ley” . 9.- PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD Este límite a la potestad tributaria del Estado consiste en garantizar que éste último no tenga la posibilidad de atentar contra el derecho de propiedad. “Se refiere este principio a que, por la vía tributaria, el Estado no puede violar la garantía de inviolabilidad de la propiedad establecida en la norma pertinente.” Porque si se viola esta propiedad se estaría confiscando. Por eso Marcial Rubio escribe: “No confiscatoriedad, que significa que el Impuesto pagado sobre un bien no puede equivaler a todo el precio del bien, a una parte apreciable de su valor. Técnicamente hablando, confiscar es quitar la propiedad de un bien sin pagar un precio a cambio. Aquí, obviamente, se utiliza el término en sentido analógico, no estricto.” . No puede atentarse contra la posibilidad de vida del contribuyente, porque la propiedad es riqueza, pero esta riqueza tiene su referente en las posibilidades, o potenciamiento de la vida del ser humano. Cuando se tutela el patrimonio se tutela también la transferencia de esta, el valor del mismo. Algo es patrimonio, o riqueza, si tiene una carga de valor, si vale, si puede ser utilizado como instrumento de cambio. Y este instrumento, este valor, posibilita la vida del ser humano. El patrimonio está, pues, en conexión directa de la vida del ser humano, y de su superación. La riqueza no es sólo un lujo, sino una determinación de las posibilidades de vida. Determina incluso el desarrollo de vida del ser humano. La no confiscatoriedad, por ello, no resguarda simplemente al patrimonio, sino a la vida, a la posibilidad de vida. Por consiguiente no es estrictamente el patrimonio lo fundamental, porque este es sólo un instrumento de la posibilidad de vida del ser humano. No es el principio de no confiscatoriedad, pues, una garantía al patrimonio, o riqueza, sino a la posibilidad de vida. Luis Hernández Berenguel explica que “la confiscatoriedad desde el punto de vista cuantitativo no es propiamente un principio de la tributación, sino más bien una consecuencia de la inobservancia del principio de capacidad contributiva.” Este principio puede definirse como una garantía contra el atentado a las posibilidades económicas del contribuyente. Es decir, cuando el tributo excede a las posibilidades económicas del contribuyente se produce un fenómeno confiscatorio – aclara Luis Hernández Berenguel. 10.- PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA Este principio redefine al ser humano como un sujeto económico, lo define por sus condiciones económicas y no sociales o culturales. No importa así la calidad intelectual, etc., sino la capacidad de generar rentas. El ser humano es medido por su potencia económica, por ser generador de riqueza, y esta es medida por su actividad, por sus rentas, etc. Esta medida sirve, pues, para lograr cierta conexión con la imposición tributaria. Por medio de la misma capacidad contributiva el sujeto de derecho, o persona –natural o jurídica- es afectado en relación directa con su condición económica, y con las características y elementos adheridos a este sujeto como generador de riqueza. Principio que se asocia con la desigualdad contributiva de la que habíamos tratado al referirnos al principio tributario de igualdad. Así, “La capacidad tributaria o contributiva, (...) puede definirse, siguiendo a Jarach, como ‘la potencialidad de contribuir a los gastos públicos que el legislador atribuye al sujeto particular’. Para nosotros es: la ‘aptitud para pagar tributos, que reposa en el patrimonio o riqueza propia del contribuyente” . 11.- PRINCIPIO DE DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA Los derechos fundamentales de la persona tienen un reconocimiento internacional, y se disponen como dogmas, o derechos universales que deben ser tutelados siempre por el Derecho. Hablar, pues, de Derechos Fundamentales es hablar de fundamentos, es decir de “fuerzas irresistibles y últimas” –según Bobbio-, que actúan como dogmas. Por eso, los derechos fundamentales son dogmas. Así, la igualdad, la libertad, con derechos fundamentales porque no están en debate su validez. Lo que puede estar en duda es el margen de estos derechos, pero no los derechos. Este principio alude, pues, a la protección o tutela de los Derechos Fundamentales, frente a los tributos, o a la potestad tributaria del Estado, que por tal motivo, no puede agredir estos derechos fundamentales de la persona. ------------------------------------------  ------------------------------------------ VI.- PRINCIPIOS DEL DERECHO EMPRESARIAL ------------------------------------------  ------------------------------------------ CAPITULO I : DERECHO EMPRESARIAL 42. Generalidades 42.1. Priorización del Derecho Empresarial 42.2. Discriminación del Derecho Empresarial por las ramas prácticas del Derecho Constitucional, Civil, Penal, etc. 42.3. La función del Derecho Empresarial 42.4. La Aptitud Empresarial 42.5. La dificultad en el desarrollo de la profesión 42.6. La concepción del Derecho Empresarial 43. Derecho Empresarial (Concepto) TITULO DERECHO EMPRESARIAL 4.2 GENERALIDADES: Hemos enfocado el presente trabajo, sobre el derecho a la libertad de empresa, dentro del Derecho Empresarial, por abordar en forma más específica el tema. No sin olvidar que ell origen de todo discurso normativo esta en la Constitución del Estado. Por ello, para saber qué se entiende por libertad, y cuales son sus elementos, además de los efectos que se revelan ante el, haremos una descripción sintética del fenómeno empresarial, es decir, del Derecho Empresarial,con el objeto de poder planter si existe o no existe una restricción o violación a la libertad de empresa, puesto que la libertad de empresa debe ser garantizada por el Estado, esto de acuerdo a mandato constitucional. El nacimiento, funcionamiento y, en su caso, extinción de la empresa debe ser descrita para poder entender en qué momento, en què etapa se puede producir la restricción a la libertad de empresa. La empresa constituirá por eso en nuestro eje de estudio, y alrededor del cual tejeremos un grupo sistémico de conceptos que la expliquen y la justifiquen. Veremos la empresa, pues, como un fenómeno singular, no sólo como aquella unidad de producción, ni aquella relación entre capital y trabajo con un fin lucrativo, sino aquel medio o instrumento, o institución jurídica económica que cumpliendo sus fines de lucro, promueve automáticamente la libertad, y por ende la libertad de empresa, que, valga la redundancia, promueve también automáticamente el desarrollo, la autogestión, el autogobierno,la iniciativa privada, el beneficio individual que propende el beneficio colectivo, etc. Tambièn exploraremos,a fin de investigar si nuestra hipótesis se cumple, las instituciones y elementos que revisten a la empresa, y si estas al constituirse, formarse, existir, perpetuarse, o extinguirse, tienen impedimientos provenientes del Estado, y de su sistema normativo,como su política tributaria. Esto en el entendido que es de conocimiento público que nuestra sociedad no es necesariamente capitalista, o enimentemente empresarial, y que todo el sistema nacional no esta direccionado a formar empresarios, sino trabajadores, es decir, no genera entes de productividad, sino trabajadores. La empresa, además, ha sufrido un enorme cambio, porque no se trata ya sólo de un instrumentos para producir riqueza,sino que forma el espíritu humano, por eso, las limitaciones a la libertad de empresa, a desarrollar la empresa,la capacidad empresarial, es un atentado contra el propio individuo, contra la natural condición del ser humano de ente creativo y proyectivo, contra su naturaleza de libre. Es decir, el atentado no es contra un objeto de derecho, sino contra el mismo sujeto de derecho, que es la persona, el empresario. * * * La impronta conciencia de la afluencia de la actividad comercial como una importante forma de generación de autosostenimiento, ha generado la necesidad de regular este fenómeno desde la óptica empresarial, reformulando las concepciones tradicionales de acto de comercio, actividad comercial, actividad transaccional, comerciante, etc,, por un sistema mas completo y total: el Derecho Empresarial. Sistema normativo que regula al ser humano que se ha involucrado en la actividad productiva e independiente, y que se ha convertido en el centro de un sinnúmero de relaciones jurídicas producto de la actividad emprendida: la actividad empresarial. El nuevo ser humano en ebullición es, pues, “ el empresario” , aquel que asume riesgos” , y se hace autosuficiente para generar riqueza. Por ello es necesario, en principio, determinar el objeto de estudio de este ebulliciente Derecho Empresarial, que a nuestro parecer es “La Empresa”; mientras que el sujeto seria “El Empresario”. Este fenómeno se podría exponer de la siguiente manera: Objeto de Estudio del Derecho Empresarial: La empresa Sujeto de estudio del Derecho Empresarial: El Empresario Alrededor del objeto y del sujeto de estudio del Derecho Empresarial se tienen que hacer una variedad de análisis que nos permitirán definir los factores más importantes que deben ser investigados, y que nos permitan tener una referencia panorámica del fenómeno empresarial. 42.1 Priorización del Derecho Empresarial: El fenómeno empresarial en nuestra sociedad no ha sido desarrollado con la importancia y extensión debida; ha sido, a nuestro entender, relegado y discriminado por áreas del derecho, paradójicamente más “comerciales’ e inmediatas como el Derecho Civil, Penal, Constitucional, Laboral, etc, No obstante, desarrollar e! Derecho Empresarial, con mayor prioridad y detalle pudiera provocar el despertar un nuevo sistema de conducirse en la vida, un eje para tratar los temas que desarrollarían la capacidad autogestionaria del ser humano. El Derecho Empresarial debe ser por ello prioritario, hegemónico, al menos en un país sub desarrollado o en vías de desarrollo, porque esta última condición, suponemos, parece provenir especificamente de la falta de capacidad empresarial. Es decir, de la capacidad para autogenerarse una vida propia, productiva, libre, y al margen de la peligrosa subvención del Estado. Por ello, desarrollar el tema del Derecho Empresarial, tiene un significado que trasciende la simple investigación; pues se trata más bien de lograr una visión panorámica y teleológica, a través del derecho; para desarrollar y fomentar cierta capacidad empresarial; puesto que, según nuestra hipótesis, el desarrollo se deviene precisamente de la activación de esta capacidad, como, por ejemplo, la creación de empleo, la adquisición de capital, de patrimonio, de un estado civil equilibrado, del régimen penal, etc. El Derecho Empresarial (la regulación de las conductas que se devienen del mercado) tal vez pueda plantearse como una ‘nueva mano invisible”, cuyo mecanismo funciona insuflando o interiorizando la aptitud y capacidad empresarial en la persona, para que luego inmediatemaente se devenga automáticamente el desarrollo social. Podríamos ensayar el siguiente cuadro: Activación, fomento y priorización del Derecho Empresaria! = Desarrollo jurídico, cultural, económico y social. La falta de actividad y capacidad empresarial de un gran sector de la sociedad puede contrastarse de diversas formas, por ejemplo, a través de una encuesta a los estudiantes de derecho respecto a su actividad profesional y a la dirección de la misma; Asi también del análisis de la demanda de profesiones relacionadas con la empresa; o de un análisis de la tendencia profesional que predomina. Factores que analilzaremos más adelante. Priorización de derecho empresarial y libertad de empresa La libertad empresa, dentro del derecho empresarial, cumple su rol fundamental, en exponer la vida y las relaciones nacidas de ella en un eje distinto al de las demás ramas, cual es, desarrollar la capacidad autogestionaria del ser humano a fin que el mismo pueda solucionar por cuenta propia sus necesidades de supervivencia. Nuestros planteamientos de priorizar el estudio y análisis de la libertad empresa consiste en que desarrollando la misma podemos lograr un minimiza los costos para organizar civilizadamente la sociedad, volver a esta productiva, generando a la vez un mecanismo, de desarrollo automático; diferente a cualquier otro aspecto, elemento, porque a nuestro parecer, la productividad, evolución, sólo se puede lograr maximizando los márgenes se permitan la creatividad. 42.2 Discriminación del Derecho Empresarial por las ramas prácticas del Derecho (Derecho Penal, Civil, Constituciona1 &tc - Otra de las hipótesis que planteamos es que el Derecho no ha desarrollado demasiado el tema de la empresa (ni como objeto de estudio, ni como objeto de desarrollo), porque al parecer la mayor incidencia, al menos en nuestra sociedad, ha sido respecto al área constitucional, penal, civil, laboral, etc., que son disciplinas muy importantes del fenómeno jurídico social, pero que no tienen la influencia directa en la capacidad empresarial. Puede concluirse, incluso, que respecto al tema de la empresa hay muy poco o vago interés; fenómeno que se produce, tal vez, por su complejidad, o por la opaca percepción del rol fundamental que desempeña en el desarrollo de la sociedad. No obstante nos atrevemos a afirmar que esta parte del fenómeno social, debe ser estudiada y trabajada con el mayor de los énfasis, porque, a nuestro parecer, es el eje central de toda la vida humana; puesto que es desde allí de donde se puede concebir una sociedad moderna y desarrollada; el resto, lo demás, puede ser una parte complementaria. Esto es así, porque la empresa es aquella que desarrolla la capacidad del ser humano para vivir autónoma y autogestionariamente de la mejor manera en sociedad. La Empresa es un factor determinante del desarrollo social, porque permite un tipo de organización productiva y promueve la autonomía del individuo y la sociedad. Por eso una sociedad con concepción empresarial, como capacidad de producir bienes y servicios, y de redistribuirlos eficazmente para la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas, es esencial para lograr la autonomía y desarrollo social. Por eso desarrollar el Derecho Empresarial, nos previene de no confundir la concepción del derecho, como simple estudio y regulación normativa de los seres humanos en relación. Esa es una definición restringida, adquirida en la modernidad gracias a la concepción utilitaria” de las disciplinas humanas (como el derecho, la economía, etc.), y la racionalización”)” cientificismo” con las cuales fueron revestidos los conocimientos. Pero no fue así en el principio del desarrollo del Derecho, pues, data de la historia que en la primera Universidad Occidental, Bólonia, se enseñaba Derecho como una disciplinar para formar hombres cultos” , “ hombres virtuosos” . Eso indica que no se trataba de simple regulación de las relaciones entre sujetos, sino de un fenómeno teleológico, finalista. Al haber perdido el Derecho este sentido, se ha convertido en simple sistema normativo, olvidando que su finalidad no es regular intersubjetividades, (este es sólo el medio) sino posibilitar una vida mejor y productiva a través del orden y la potencialización de la capacidad del ser humano para autocrear su vida. El Derecho Empresarial ha sido olvidado o discriminado, tal vez inconscientemente, pero con resultados reales. Este olvido o discriminación pasa, pues, por aquella concepción inmediatista, mediante la cual se afianza en el Derecho el estudio y ejercicio de las ramas aparentemente más útiles como son el Derecho Penal, Civil, Laboral, etc. Concepción y realidad que deberíamos cambiar. 42.3.- La función del Derecho Empresarial / una nueva teorización: la y empresarialización del Derecho Es este orden de ideas, cabe hacer mención a una nueva teorización e inclinación del Derecho, que se centra en nuevos enfoques, nacidos de las circunstancias, de las necesidades advertidas y de las funciones que se piensa o racionaliza debe cumplir. Así, se han construido diversas teorías del camino del derecho, del mejor rumbo o ruta que debe seguir para lograr sus fines últimos. Todas las perspectivas se han ensayado, como por ejemplo, la del análisis económico del derecho, o la de la humanización del derecho, entre otras. Sin embargo, aunque no descarto las citadas teorías, tengo una predilección por otra orientación teórica, la de la empresa. Y es que estamos convencidos que sólo interiorizando una aptitud empresarial en el ser humano puede lograrse algún avance y/o desarrollo social. Por eso el presente trabajo, en el cual desarrollamos el enfoque empresarial desde el ángulo del derecho, no cómo un conjunto y análisis de las normas jurídicas, sino como aquellas relaciones jurídicas que dan nacimiento, modifican, o extinguen la aptitud y actividad empresarial: aquella que nos conmina a inventamos nuestra libertad, nuestro destino, aquella que hace al ser humano ir en busca no de subvenciones sino de autosostenimiento. Para introducimos en la investigación propuesta (La aptitud creativa, empresarial), podríamos tomar como referencia a Karl Popper, Rudolf Von Ihering, Friedrich Hayek, Michel Foucault, Peter F. Drucker, entre otros personajes, que logran transformar todos los temas en reflexivos y/o filosóficos epicentros existenciales que permiten entender el mundo en giro. No obstante ser todos ellos geniales escritores y filósofos, en el presente queremos usarlos para formarnos una perspectiva empresarial. Sin embargo el mas directo a esta concepción (la de la empresa) del mundo es Peter P. Drucker quien, editorialmente, aparece hoy como el nuevo paradigma de la teoría empresarial, por su producción inteligente y audaz, como lo puede revelar, por ejemplo, su libro: “ La empresa en la sociedad que viene” ; obra que no sólo representa un libro de moda, sino un libro de ideas empresariales, y en la cual están introducidas algunas dudas respecto al funcionamiento y éxito de las empresas y su organización. Cabe aclarar que si bien Peter Drucker no habla exclusivamente de la parte jurídica de la empresa, si habla de las relaciones que se producen como consecuencia de la actividad empresarial; y son estas relaciones reguladas, o que faltan regular, las que nos interesan como composición del estudio del derecho. Asimismo, tomaremos también como referencia a autores e ideas arbitrariamente expuestas, como el sistema que explica Michel Focau)t en su teoría de los nuevos postulados de) poder. Autores, Filosofía del Derecho, Economía y Poder entrelazados por un sentir arbitrario de quien escribe las líneas presentes. De la función del derecho empresarial en la libertad de empresa Derecho empresarial como sistema normativo que regula las relaciones nacidas de la actividad productiva tiene como función de esta regulación permita el libre nacimiento, movimiento o extinción de dichas relaciones toma con evidente carácter lucrativo. Las relaciones de carácter productivo sólo pueden desarrollarse dentro de un margen de la libertad de empresa. 42.5 La dificultad en el desarrollo de la profesión Es necesario, también tomar en cuenta el hecho que para un importante sector de los abogados prácticos, hablar de empresa, estudiar su funcionamiento, etc. • no es un tema muy atractivo de estudio y menos de ejercicio, porque, paradójicamente, el mercado de los abogados prácticos, litigantes, es más bien dirigido hacia otras ramas más comunes (no simples y ni menos importantes), por lo cotidiano de ellas, como el derecho penal, civil, laboral, etc. Esto es porque hay la global concepción que el litigio es más afín con la carrera de derecho. Sin embargo, corriendo el riesgo, y contrariando la aversión a temas empresariales — a ese descuido imperdonable que nos cuesta nuestro retardo en el progreso social—, nosotros investigaremos el tema empresaria!, tomando para ello obras como por ejemplo la de Peter F. Drucker, quien desde sus teorías se posiciona en la vanguardia, y trabaja con conceptos nuevos y fundamentales del orden empresarial, como epicentros desde los cuales podemos lograr el desarrollo de nuestra sociedad. Sociedad que requiere en forma urgente una perspectiva postmoderna del derecho empresarial. Y aunque sabemos de la poco preocupación de los abogados por abordar el tema de la empresa y quedarse más bien en el litigio, nosotros trabajaremos en cómo se puede utilizar el Derecho para desarrollar la capacidad empresarial, que es la mejor manera de hacernos libres. 42.6 La concepción del Derecho Empresarial: Cabe decir, también que con el Derecho se han ido explorado diferentes dimensiones de la actividad humana, tanto que a veces parece haberse extraviado el mismo sentido de esta disciplina jurídica. No obstante esa gran búsqueda ha permitido que se desarrolle aún más su contenido y elementos. Sin embargo, a pesar que las ramas del derecho, como el derecho constitucional, civil, penal, administrativo, laboral, y hasta tributario, se han desarrollado enormemente, hay una parte que, siendo fundamental, no ha evolucionado en medida proporcional a las demás, es el Derecho Empresarial. Por lo tanto nuestra preocupación no es arbitraria, no se trata de un simple capricho, o un deseo por tal o cual tipo de rama del derecho; no es un simple gusto por el derecho empresarial, sino la convicción que el problema mayor y fundamental de nuestro subdesarrollo se encuentra en este eje, en la poca capacidad empresarial que tiene el individuo peruano. Puesto que, a nuestro parecer, ninguna rama como el derecho empresarial libera más la capacidad creativa del ser humano para inventarse un propio mundo, para organizar a la sociedad y hacerla productiva, eficaz y desarrollada, para hacer libres a los seres humanos. Para mostrar primariamente esta teoría) pongamos como ejemplo a las otras ramas del Derecho: el / área Penal sólo desarrolla la capacidad para imponer sanciones o eludirlas asimismo impone al sistema juzgar y castigar al culpable; por su lado el derecho civil resuelve los intereses particulares de los individuos en conflicto patrimonial, pero son sustancialmente actos comunes, mediante la cual no se genera gran expectativa de desarrollo social, por que no genera bloques de desarrollo, sino singulares soluciones para las partes; en el Derecho Laboral el problema del derecho está enfocado a resolver la desigualdad entre las partes relacionadas: empleador y trabajador, arguyendo que una de ellas (el trabajador) es la más débil, y por consiguiente se le protege; en el derecho tributario se te encarga al Estado cobrar tributos por la propia existencia de las personas, naturales o jurídicas; el derecho administrativo tiene como función resolver los problemas de los administrados; el derecho de familia, intenta resolver los problemas que surgen dentro de la familia; etc. Todas estas ramas del Derecho, Constitucional, Civil, Penal, Laboral, Tributario, Administrativo, etc., por su propia naturaleza, y por el tipo de relaciones que regulan y resuelven, olvidan un eje central: la capacidad productiva, empresarial de la persona, que puede ser perfectamente potenciada por el derecho. El problema está en que el derecho se ha visto como un simple método para resolver problemas particulares, con cierta relación con el interés social, colectivo. No se ha percibido suficientemente el importante rol que cumple en solucionar y hasta direccionar la actividad humana, el desarrollo social; y el derecho empresarial puede perfectamente cumplir esta función trascendental, puesto que una sociedad sin capacidad empresarial, es decir, sin capacidad para crearse su propio destino (sus propias casas, hospitales, seguridad, etc.) es una sociedad que espera la subvención; y esto sólo genera una sociedad inactiva, pasiva, retroactiva, y esperanzada en que, algún día, el Estado le resuelva sus problemas, lo que conlleva a una dependencia permanente, es decir, este tipo de sociedad estaría condenada al sub desarrollo. Por esto nuestro tema es realmente importante, y el fenómeno (que la sociedad espere que el Estado le resuelva sus problemas) es super peligroso y hasta autodestructivo. Bajo esta perspectiva pensamos que la base del desarrollo social, y por consiguiente de todas las áreas donde se desenvuelve el derecho (constitucional, civil, penal, laboral, tributario, administrativo, etc.) está en el derecho empresarial. Por que por medio de este si bien no se desarrolla necesariamente la capacidad empresarial de la persona, si es el factor fundamental para este desarrollo y evolución. Y es que el Derecho no es, ni puede ser sólo regulación de normas, sino un intermediario entre dos o más personas (naturales o jurídicas) para darles la posibilidad de existencia, de convivencia, y superación. El Derecho no es sólo normas, texto escrito llamado ley. En la norma, en la regulación normativa están involucrados muchos otros fenómenos y factores, como los intereses, los bienes jurídicos, y hasta los valores morales. El Derecho no es unidimensional, sino multidimensional, y no es sólo un método, sino una posibilidad para una mejor existencia. Diríamos, pues, que darle capacidad empresarial a la persona, regular normativamente lo necesario para crear y fomentar esa capacidad empresarial, es un acto urgente y necesario para el desarrollo y progreso de una sociedad. Por otro lado, todas las ramas del derecho al ser estudiadas han sido, algo así como exegéticas, o glosadoras; el mismo sistema ha permitido que se olviden de los otros aspectos de la vida humana, y por ejemplo, se encasilla todas las relaciones humanas dentro de un tipo normativo, dejando de lado aquello que no está, aquellos factores que a pesar de influir en la vida no se encuentran normadas, El sistema nos ha vuelto de bruces contra la realidad, o nos ha desviado del aspecto fundamental: el ser humano. Desde esa óptica desarrollaremos lo que para nosotros significa el Derecho Empresarial. 43. EL DERECHO EMPRESARIAL: CONCEPTO: El Derecho Empresarial es el poder que ejerce el Estado para controlar el poder de empresario /empleador en su actividad productiva, empresarial, a fin de garantizar que las partes intervinientes no sean afectadas en sus derechos. Ricardo Beaumont Callirgos, en torno al Derecho de la Empresa escribe: El concepto de Derecho de la Empresa alude al conjunto de principios, instituciones y normas que pretenden regular coherentemente y sistemáticamente el fenómeno empresarial, dentro de los lineamientos del Régimen Económico Constitucional / Esto significa que su contenido versa sobre el concepto jurídico—económico de Empresa, su naturaleza jurídica, el tráfico jurídico de la Empresa, la regulación de los grupos de interés que influyen en ella (capital, trabajo, consumidores, acreedores, Estado, etc.), el titular de la Empresa, los signos distintivos, el mercado, etc.” (Beaumont Callirgos, Ricardo. Derecho Empresarial y Restructuración empresarial. Editorial Alternativas. Pp. 39). El Derecho Empresarial es un sistema de principios (libertad de empresa, iniciativa privada, etc.), instituciones (persona jurídica, sociedades comerciales, etc.) y normas Constitución, Leg General de Sociedades, etc.) que entrelazados organizan y 2 determinan el fluir del fenómeno empresarial. Asimismo es aquella que regula la relación entre persona, capital y trabajo, que tienen un objeto de unión económico. El Derecho Empresarial estudia y regula las conductas surgidas como efectos de la relación entre las fuerzas económicas, capital, trabajo, fin económico. Garrrigues explica “Desde el punto de vista económico, empresa es ‘aportación de fuerzas económicas — capital trabajo— para la obtención de una ganancia ilimitada.” (Pág. 24). Derecho empresarial y libertad de empresa: Pero el derecho empresarial necesita de un elemento un factor trascendental para poder desarrollarse, la libertad que dentro de este contexto sería la libertad empresa. Que es aquel instrumento, con cual el ser humano puede generar su autosostenimiento, realizando actividades productivas, dentro de un marco de relaciones jurídicas que permitan concebir a un verdadero ser empresarial. No puede hablarse de derecho empresarial razones el sujeto eje de este derecho, que viene a ser el empresario, es decir, un sujeto libre, o con la libertad suficiente para generar relaciones de productividad. Sólo puede asumir riesgos, aquel empresario, que tiene capacidad, o libertad, para ello. Por eso derecho empresarial, y libertad empresa, se hayan, eminentemente entrelazados, porque no se puede desarrollar el primero sin existencia de segundo. La libertad es pues consustancial al derecho. Si bien la libertad de empresa es un fenómeno que busca ser protegido, preservado, y garantizado por el derecho, este último como disciplina normativa intentará regular las conductas tienen libertad realicen los empresarios. Como se puede apreciar, en una sociedad moderna donde prima la razón, la argumentación, los fundamentos, no tiene que justificarse, sin embargo, a la libertad empresa, pero sí su garantía, ejecución, límites, o cualquier acto, hecho, relación, que pudiera surgir como consecuencia del ejercicio de la libertad empresa. No puede haber entonces libertad de empresa amparado por el derecho empresarial si en la realidad aparecen obstáculos, ya sean razonados o no, sino existe la capacidad de elegir entre varias alternativas. Esto supone, que son las iniciativas privadas y no necesariamente el estado quien asigna los recursos para una determinada actividad. La libertad empresarial, dentro de derecho empresarial juega un papel fundamental, determinante, porque de su mayor o menor salvaguarda, garantía,etc., dependerá desarrollar uno de los más grandes motores de la evolución humana: el autosostenimiento. Esto significa, que dejaríamos en un margen menor al estado se subvenciona, para pasar a un estado que sólo se encarga de garantizar el ejercicio de la libertad dentro de los márgenes de lo legal, legítimo, lícito, y del interés general, dentro del ordenamiento jurídico nacional. 44. RELACIÓN DEL DERECHO EMPRESARIAL CON LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO En principio cabria traer a colación lo que escribe Francisco Gómez Valdez, quien expresa que . ..la empresa nace de una decisión personalísima de sus miembros de hacer una organización con fines lucrativos Podría, por tanto, considerarse a la empresa como una unidad básica de producción” . Esta unidad básica de producción se encuentra regulada dentro del Derecho en diversas normas que reunidas se utilizan por las empresas, los empresarios y los trabajadores; agentes productivos que tienen que ver con la regulación jurídica desde el ángulo en el cual se ubiquen, en la empresa, como capitalistas, empresarios, como trabajadores, como proveedores, o como consumidores. No existe, por tanto una sola y única norma a manera de un código para regular las conductas nacidas de las relaciones producto de la actividad empresarial. Esto con a la necesaria relación del Derecho Empresarial con las otras ramas del Derecho. El Derecho Empresarial como disciplina específica del Derecho en general, se relaciona con las otras ramas del Derecho, como la Constitucional, Civil, Penal, Laboral, etc., porque todo el derecho no es más que una sistema normativo integral y entrelanzante de unas actividades humanas con otras, actividades o conductas reguladas legítimamente por una autoridad llamada Estado; por tanto el Derecho Empresarial no puede explicarse por si misma, es más no se sustenta en si mismo, sino en todas las otras ramas del Derecho; empezando por el Derecho Constitucional. Mostrar pues la relación existente entre el Derecho Empresarial y las otras ramas del derecho cumple una función pedagógica, técnica, perspectivlstica, a manera de lente que ve el fenómeno social dentro de una perspectiva jurídica integral, sistémica y entrelanzante. Para ello podemos observar la relación del Derecho Empresarial con las otras ramas del Derecho desde dos ángulos, el teórico y el normativo. Desde al Angulo normativo tenemos los siguientes: • Constitución • Código Civil • Ley General de Sociedades • Código de Comercio • Ley de Banca y Seguro N° 26702 de 09/12/1996 • Ley de Tftulos Valores N° 16587 (hoy L. No 27287 de 19/06/2000), vigente a partir del 17/10/2000) • Ley de Autor, D.Leg. No 822 de 23/04/1996, • Ley de propiedad industrial que es donde se encuentran los derechos de marca y patentes, D. Leg. No 823 de 23/04/1966, • Ley concursal No 27809 de 05/08/2002, • Ley del Impuesto a la Renta (D.L. No 774 de 31/12/1993 y TUO—LIR (D.S. No. 054—99—EF publicado el 14/04/1999), • Ley General de Arbitraje No. 26572 de 05/01/1996), • Cooperativas (D. Leg. No. 085), • Las comunidades campesinas y nativas (Arts. 134 y ss. Del C.C.). • TUO—LP—CL—728 que previó a las empresas de servicios especiales, dentro de ellas las de servicios temporales (Arts. 97 y ss.), las complementarias (Arts. 104 y ss.) y las cooperativas (Art. 46 y ss. Del D.S. 002—97—TR de 21/03/1997), hallándose también contemplado en esta última disposición el autoempleo (Arts. 46 y ss.), disposiciones, las primeras, que han sido modificadas por la L. No. 27626, rotuladas bajo el nombre de Empresas Intermediadoras de la Mano de Obra” Registros Públicos (Registro de personas jurídicas: Art. 2040, 9 del C.C.), que exista un sentimiento de grupo, en fin de un interés distinto del de las personas que le dan nacimiento. El Derecho Empresarial se origina normativamente en el Derecho Constitucional, que norma dentro de sus diversos artículos, la libertad de empresa, que proviene necesariamente del derecho a la libertad que tiene el ser humano, entre otros, que veremos con posterioridad. Según Francisco Gómez Valdez, en su libro La Empresa y el Empleador, se utilizan diferentes normas: Así encontramos al Derecho Civil, llamado a erigir las asociaciones (Arts. 80 y ss). El Derecho Comercial que se encarga de regular los actos de los comerciantes así como del comercio en general y la Ley General de Sociedades No. 26887 versará sobre los contratos de sociedad con los cuales se hallan regidos las empresas más importantes y estables que se conocen (Sociedad Anónima Cerrada: Arts. 234 y ss., Sociedad Anónima Abierta: Arts. 249 y ss., Sociedad Colectiva: Arts. 265 y ss., Sociedad en Comandita: Arts. 278 y ss., Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada: Arts. 283 y ss.. Sociedades Civiles: Arts. 295 y ss.) y que han contribuido hasta ahora a fortalecer el sistema capitalista,…” Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho de Sociedades, que regulan las conductas que pueden constituirse como actividades empresariales, normándolos desde diversas instituciones jurídicas, como la persona, el acto comercial, las sociedades, etc, Esta variedad de normas jurídicas que regulan diversas áreas de la actividad empresarial, demuestran la interconexión e interrelación que siempre existirá entre las normas jurídicas y la conducta humana, mostrando la real dimensión de la regulación jurídica, es decir su carácter entrelazante y sistémico. Fenómeno que se extravía y no se puede advertir, por ejemplo, en las otras ramas del Derecho, como la Penal, Civil, Laboral, etc., porque sus normas (Código Penal, Civil, etc.) dan una idea errónea de totalidad, basadas en los conceptos de ‘especialidad’, que sugieren equívocamente la integración de todas las normas en un cuerpo normativo, ya sea Código, Texto Único Ordenado, etc. Sin embargo, la regulación de la actividad empresarial, está normada también por otras normas específicas, como describe Francisco Gómez Valdez, quien escribe que: “De otro lado, contribuyen a la reglamentación de las empresas disposiciones puntuales como la de la Banca y Seguro No 26702 de 09/12/1996, la Ley de Titulo— Valores No. 16587 (hoy L. No 27287 de 19/06/2000), vigente a partir del 17/10/2000), la Ley de Autor, D.Leg. No 822 de 23/04/1996, la de Propiedad Industrial que es donde se encuentran los derechos de Marca y Patentes, D. Leg. No 823 de 23/04/1966, la Ley Concursal No 27809 de 05/08/2002, la del Impuesto a la Renta (D.L. No 774 de 31/12/1993 y TUO—LIR (D.S. No. 054—99—EF publicado el 14/04/1999), la Ley General de Arbitraje No. 26572 de 05/01/1996), etc. Así pues, la actividad jurídica de la empresa se halla adecuadamente garantizada por una enorme cantidad de disposiciones legales, cada cual perteneciente a una rama específica del Derecho que, en parte, obedece al acentuando intervensionismo estatal y el deseo racional de que estas instituciones por su importancia no sean gobernadas por el libre albedrío de sus miembros o de parte de ellos.” Es decir, un sinnúmero de normas jurídicas que intentan controlar la actividad empresarial, como factores de rentabilidad que sometidos a las estadísticas puedan generar una visión global de la capacidad y flujo económico, asi como proteger la productividad privada, para generar también la cuantificación de las rentas. Es decir, en palabras de Francisco Gómez Valdez, en este tipo de normas se muestra el intervencionismo del Estado. Pero este cúmulo de normas no agotan la regulación de las actividades empresariales, o surgidas de estas actividades, así se tiene otro grupo importante de normas especiales, que son: ...las que rigen a organizaciones tan especiales como las cooperativas (D. Leg. No. 085), las Comunidades Campesinas y Nativas (Arts. 134 y ss. Del C.C.) . Normatividad que tienen un tipo de regulación diferente, por su también diferente naturaleza o constitución, como el tipo y nivel de cultura, que al ser diferentes del orden social general, deben regularse especialmente. Desde otro aspecto más especifico, como el Derecho Laboral, las empresas, o la actividad empresarial está también regulada, descrita esta regulación por Francisco Gómez Valdez, quien diría: “Dentro del ámbito estrictamente laboral ha sido el TUO—LP—CL—728 que previó a las empresas de servicios especiales, dentro de ellas las de servicios temporales (Arts. 97 y ss.), las complementarias (Arts. 104 y ss) y las cooperativas (Art. 46 y ss. Del D.S. 002—97—TR de 21/03/1997), hallándose también contemplado en esta última disposición el autoempleo (Arts. 46 y ss), disposiciones, las primeras, que han sido modificadas por la L. No. 27626, rotuladas bajo el nombre de Empresas Intermediadoras de la Mano de Obra” El Derecho Laboral regula la relación o conducta nacida de la actividad empresarial desde la perspectiva de la desigualdad entre las partes de una empresa, empleadores vs. empleados. Empresas de Jure y de Facto: Pero, al margen de las normas anteriormente reseñadas existen normas que integran a aquellas empresas de Facto, es decir aquellas que no necesariamen te está constituidas formalmente, sino que existen como una actividad de hecho, más que de jure. Esto queda también explicado por Francisco Gómez Valdez, quien escribe: “Lo anterior corresponde a las empresas legalmente constituidas, pertenecientes al sector privado, siempre que ostenten una personería jurídica que se gana por estar inscrita en los registros públicos (Registro de personas jurídicas: Art. 2040, 9 del C.C.), que exista un sentimiento de grupo, en fin de un interés distinto del de las personas que le dan nacimiento (1) Sin embargo, no solamente las empresas de jure son las llamadas a tener connotación jurídica dentro de las relaciones jurídicas, sino que también están comprendidas las empresas de Lacto, vale decir, que pese a no exhibir la prerrogativa de tener personería jurídica, están, igualmente, consagradas para tener, a pesar de todo, la consideración de ser tratadas también como empresa para los asuntos legales en general y laborales en particular.” Asimismo “... las empresas nativas hasta bastante avanzada la República se han regido por los Códigos de Comercio españoles de 1827 y 1885 (Código de Comercio de 1853 y 1902 respectivamente), pese a las diferencias ideológicas y leales habidas con la metrópoli.” Por otro lado, desde el Derecho Tributario, que significa el sistema de recaudación que organiza y efectiviza el Estado para conservar y mantener su poder y monopolio político, explica Francisco Gómez Valdez, “A nivel Tributario, el Estado se ha esforzado por ampliar las fronteras tributarias y se han encontrado con la informalidad y exoneraciones y demás beneficios tributarios otorgados a determinadas empresas que, curiosamente, son las que más deberían tributar, fenómeno que, por igual afecta al Derecho Previsional y Laboral.” Todas las normas anteriormente reseñadas, nos dan una idea general y panorámica del multiuniverso del Derecho Empresarial, como regulación de las conductas nacidas de la actividad empresarial, que deben ser tomadas en consideración para estructurar un eficiente sistema empresarial. ---------------------------------------  --------------------------------------- 11.- PRINCIPIOS DEL DERECHO PRESUPUESTARIO ---------------------------------------  --------------------------------------- ---------------------------------------  --------------------------------------- 12.- PRINCIPIOS DEL DERECHO REGISTRAL ---------------------------------------  --------------------------------------- PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Principio de legalidad. 2. Principio del debido procedimiento 3. Principio de impulso de oficio 4. Principio de razonabilidad 5. Principio de imparcialidad 6. Principio de informalismo 7. Principio de presunción de veracidad 8. Principio de conducta procedimental 9. Principio de celeridad 10. Principio de eficacia 11. Principio de verdad material 12. Principio de participación 13. Principio de simplicidad 14. Principio de uniformidad 15. Principio de predictibilidad 16. Principio de privilegio de controles posteriores PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. 1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. 1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general. 1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público. 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. 1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal. 1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. 1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio. 1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público. 1.12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión. 1.13. Principio de simplicidad.- Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. 1.14. Principio de uniformidad.- La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados. 1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá. 1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. 2. Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo. La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter taxativo.