Introducción

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Crisis y decadencia del derecho moderno

EL DERECHO PREMODERNO, MODERNO,  Y POSTMODERNO

(Nociones germinales sobre la Crisis del Derecho Moderno desde la perspectiva del Derecho Constitucional, Civil, Penal, Tributario y Procesal Civil)

 

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“Queremos librarnos de todo y de todos. Queremos volver a estar desnudos en el alma, lo mismo que Adán, inocente, estuvo desnudo en su cuerpo. Queremos arrojar las capas de la religión, las casacas de las filosofías, las camisas de los prejuicios, las corbatas escurridizas de los ideales, los zapatos de la lógica y los calzoncillos de la moral.” (Giovanni Papini)

 

Los motivos del lobo

 

No puedo aún definir si fue el inmenso vacío o la intensa y atávica necesidad de creación la que me ha impulsado a publicar el presente texto; tal vez fue la apatía, o las ganas de sentirme vivo; sin embargo, y pese a todos mis insensatos sentimientos, puedo si afirmar que este texto fue escrito con toda la angustia de un aprendiz de filosofía, y la esperanza, casi pagana, de un creyente. Quiero aclarar, no obstante, que éste no fue un texto creado para impresionar por su destreza y corrección ortográfica o gramatical; por eso vayan mis disculpas por los errores que se hubieren cometido en éste sentido, puesto que no fue la gramática, ni la sintaxis, ni la ortografía las fórmulas que me interesaban insertar en el presente texto; sino las emociones encontradas, los extravíos, las pasiones, las decepciones (postmodernidad) que en el tiempo se fueron construyendo en las mentes de los individuos. Todo esto analizado desde un área determinada: el Derecho. Dicho lo anterior, como una confesión pagana, insensata e irónica, es necesario, ahora sí, explicar sucintamente el íntimo contenido del presente texto.

 

El leiv motiv: antecedentes

 

“…con una madera tan retorcida como es el hombre no se puede conseguir nada completamente derecho.” (Kant)

 

Hace muchos años atrás, incentivado por obtener mi título de Abogado, y en búsqueda de cierta experimentación existencial, encontré, sin presagiarlo, un tema fascinante: “El Pensamiento Jurídico”. Fenómeno que me atrajo de inmediato por  su enorme complejidad, y porque pensé haber encontrado el factor hegemónico, central, principal, de todo el sistema normativo, utilizado por cualquier sociedad civilizada: su “Mente normativa”. Aquella que representa en la vida las razones que hacen al ser humano comportarse de tal o cual manera. El pensamiento jurídico es un fenómeno difícil de aprehender en sí, por su enorme complejidad, y, además, entre otras razones, porque su configuración sólo puede observarse desde su exteriorización (las prácticas) es decir, desde las conductas humanas. Sin embargo esta exteriorización del pensamiento humano no nos puede dar una noción completa y certera de su real dimensión y conformación. Por eso, siendo el pensamiento jurídico una parte importante de nuestro pensamiento en general, una muestra de cómo los seres humanos asumimos mentalmente el fenómeno normativo y respondemos ante un sistema regulador, debemos analizarlo con las pinzas de quien sabe que el pensamiento puede cambiar el mundo y sus formas de vivir en él. El pensamiento es aquel mecanismo mediante el cual se forman, direccionan o influencian nuestras conductas, o dicho en términos circunscritos a lo jurídico: forman la idea del derecho en el que creemos, y aplicamos.  En el pensamiento jurídico de cada ser humano encontramos pues el motivo, la razón de porque actuamos o no actuamos de tal o cual forma, que es a nuestro parecer el eje de toda nuestra vida, su sistema normativo.

 

Las dimensiones del libro

 

“Nuestros derechos son aquella parte de nuestro poder que los demás nos han reconocido y quieren que conservemos” (Nietzsche)

 

            La concepción del Derecho ha sido observada desde diversos ángulos, a través de las diferentes doctrinas jurídicas, pero pocas veces, se la ha observado desde el individuo, es decir, desde cómo toma el individuo al derecho, su concepción de derecho y de justicia, y su correspondencia con las mismas. Es en ese sentido que utilizando un análisis de la mentalidad de nuestra sociedad hemos ensayado el presente trabajo, fijándonos en la estructura mental de los que viven, hacen, o aplican el derecho, y la hemos dividido en tres estadios: premodernidad, modernidad y postmodernidad en el Derecho. Esto significa que se asume el derecho bajo cualquiera de estas percepciones, lo cual nos lleva a todo un sistema diferente al normativo con el que se ejerce el Derecho. Por eso, la aptitud o concepción del derecho que tenga la persona dará el sistema mental utilizado en el sistema normativo.

 

El presente trabajo trata, en síntesis del pensamiento jurídico premoderno, moderno, postmoderno, y de la asimilación y utilización del mismo. En suma, del pensamiento jurídico. Que no es más que una expresión de nuestro tipo de pensamiento en general; puesto que el Derecho es “una concepción mental”, una sublimación o refinamiento de nuestras relaciones de fuerzas, de poder, circunscritas dentro del margen de la necesidad o exigencias de coexistencia, de compatibilidad de intereses; de experiencias o conjunto de experiencias o conflictos de intereses, de organización de esas relaciones de fuerzas, refinadas a través del pensamiento, hecho teoría.

 

Vamos a trabajar el tema de la crisis del derecho moderno, también desde la perspectiva del derecho constitucional, civil, penal, laboral, y tributario, para dotar a este trabajo, de la “utilidad” requerida en el mercado.

 

Hemos dividido nuestro trabajo en tres factores: 1) El pensamiento Jurídico Premoderno, 2) Moderno y 3) Postmoderno; que explicamos en las presentes líneas, con sus fundamentos para construir una concepción del derecho y la cual aplicamos en nuestra vida. Intentamos, a través de este análisis, descubrir el mejor sistema normativo para solucionar los conflictos de intereses y hacer mejores a los seres humanos.

 

 

Título Primero

 

i.- Antecedentes de la postmodernidad: la modernidad

 

“Sobre los moldes gastados del actual pensamiento jurídico -heredero directo del elaborado en la modernidad- no habrá cambio verdadero ni progreso en el derecho; a partir del formalismo, el normativismo, el deductivismo judicial, la dogmática, el consensualismo y el positivismo jurídico, no habrá reforma que merezca los esfuerzos llevados a cabo para concretarla; se volverá a lo mismo con distinto rostro y la mutación de la máscara no será suficiente para ocultar la grave enfermedad que aqueja al organismo jurídico.” (Massini)

 

1.- La genealogía del pensamiento de la modernidad

 

El libro empieza poniendo en relieve ciertas condiciones y circunstancias; en principio aquel fenómeno peligroso y negativo del ser humano de nuestro tiempo de tener una inadecuada asimilación de los procesos modernizantes; de aquel uso también inadecuado de las influencias modernizantes, que revelan una mentalidad premoderna, proveniente de un medio ambiente confuso e inmanejable, y que provoca de alguna forma la obstrucción de las capacidades críticas y autocríticas. Eso indicaría además, que algunos de los fundamentos de la modernidad, como el racionalismo, no funcionan muy bien en la práctica, o no son suficientes para resolver los conflictos sociales, para explicar la vida o lograr un desarrollo social. Frente a todo esto aparece un “desencanto crítico”, que en términos más elegantes da por llamarse Postmodernidad.

 

La ilusión que la modernidad iba a lograr la justicia y lograr la mejor organización social es puesta en debate, puesto que ha sucedido que la modernidad no ha conectado al hombre con la justicia sino al hombre con la razón. Pero el problema no está en el sistema social o cultural que se ha venido aprendiendo sino en la mentalidad jurídica premoderna en el cual aún se mantiene el ser humano. Por eso el eje central de todo el libro puede graficarse de la siguiente forma:

 

El Problema, es pues aquella mentalidad jurídica premoderna. Problema que se suponía habíase superado con la Modernidad, como un modo de pensar, como una corriente de pensamiento que lograría el desarrollo social, y la cual tenía como característica esencial la exacerbación de la razón, extraído de las ideas del Renacimiento alumbrado por la Ilustración. Momento de la historia de la humanidad donde incluso se pensaba que los capitalistas alcanzarían la felicidad a través de la racionalización de las estructuras sociales e incremento de la producción, y los marxistas lograrían la emancipación del proletariado a través de la lucha de clases. La Modernidad, pues, supuso la creencia en el progreso; así como también en la creencia de la existencia de una razón universal, es decir, una razón para todos los seres humanos y en todos los tiempos; que solucionaría, como una técnica, todos los problemas sometidos a ella.

 

a.- El renacimiento y el pensamiento jurídico moderno

 

“Galileo descubrió (...) el poder del individuo, del sujeto humano (...) el sujeto humano era el creador del saber del mundo. No debía consultar libros, ni autores consagrados. Bastaba con consultar la experiencia y su propio entendimiento. El hombre del Renacimiento confiaba en sus sentidos, en su propia mente y entendimiento. No veía límites ni barreras, era un verdadero audaz."[1].

 

El Renacimiento nació en Italia, significando el renacer de la cultura greco-romana. Fue un movimiento cultural en donde aparecen las inquietudes modernas. Se inicia a mediados del siglo XV y se caracteriza por ser en ese tiempo una efervescente tendencia del estudio e imitación de la cultura griega y romana (latina). Tuvo por centro al humanismo, es decir, al ser humano; abriendo el camino a la época moderna, al pensamiento moderno, dejando por ende de lado la cultura medieval;  y por consiguiente fue una cultura que negó el anterior mecanismo (medieval) y sus procesos cognoscitivos; se prefiere lo real, empírico, práctico, es decir aquello que puede ser demostrado por la razón, sobrevalorándolo por encima de lo mítico o lo divino: Por estas circunstancias el ser humano se convertiría en el fin primero y último de la existencia.

 

Esta época se esfuerza por reencontrar el camino que se había perdido con la Edad Media, aquella cultura Greco-Romana; así el mundo como representación del orden divino ya no era aceptado; y el nuevo ser humano del renacimiento aspira a la libertad de actuar y de pensar; aspira a lograr la traslación de las acciones a la vida terrenal y no a la vida extraterrenal, fundamentando el paso de lo místico a lo empírico, terrenal, constituido por medio de la razón, y en donde el centro era el ser humano racionalizado.

 

El Renacimiento fue, entonces, el inicio del pensamiento moderno, en donde las concepciones de la Edad Media eran consideradas oscuras y por lo tanto repudiadas. El Renacimiento más que una época situada entre dos fechas es un movimiento cultural en el que aparecen los gérmenes de las inquietudes modernas como la del avance científico, que producía y despertaba nuevas visiones del mundo. Tiempo para la imprenta que se convirtió en aquel mecanismo revolucionario para la transmisión del saber. Instrumento para repensar todo, para contradecir a la tradición a través de la masificación de las ideas de los pensadores. El conocimiento se democratiza, puesto que deja de ser exclusivo de monjes y monasterios; y se sucede la crisis del pensamiento teológico. Asimismo, el poder espiritual se rompe y empiezan a nacer las naciones, así como las teorías del Estado con Maquiavelo, Hobbes; surge una importante aversión por la religiosidad, por la teología; aparece el Humanismo que pone al hombre en el centro; asimismo se ataca la Escolástica que trataba de conciliar la revelación divina con la razón humana, siendo que por lo contrario la naturaleza cobra mayor importancia, pues está fuera de la gracia divina. El nuevo pensamiento jurídico se va formando bajo estas ideas.

 

b.- La ilustración como instrumento para la nueva concepción del derecho moderno   

 

“La ilustración es la liberación del hombre de su culpable incapacidad”, incapacidad de hacerse justicia por propia cuenta, “la incapacidad significa la imposibilidad de servirse de su inteligencia sin la guía de otro” (Kant)

 

La Ilustración puede ser considerada la ruptura en la mentalidad premoderna del hombre occidental apoyada por el pensamiento. La Modernidad es el pensamiento que surge de la filosofía de la Ilustración, e impregna las mentes e instituciónes, con la idea de la primacía de la razón, la exaltación de la subjetividad.

 

Esto se produjo por el activismo de un grupo de intelectuales que divulgaron los principios de investigación científica, logrando propulsar la crítica de todos los géneros de supersticiones y tradiciones que no tuvieran una base racional; poniendo con esto en observación y juicio todo el régimen antiguo.

 

Este es el tiempo en el cual aparecen Montesquieu con De l'esprit des lois y su división de poderes; aparece también la Enciclopedia Francesa (1751) escrita con criterios racionales y liberales, dirigida por Diderot, D’Alembert, y en el cual colaboraron también Voltaire, Rousseau, que plantea el Contrato Social cuyo contenido son los principios de una sociedad democrática, entre otros.

 

La Enciclopedia atacaba a la Iglesia y a todos los vehículos máximos de las convenciones vigentes. Así, de la disciplina, de la jerarquía, de los dogmas, se pasa a las ideas de la independencia, de la  igualdad, de una religión natural, de un anticristianismo, que supone una crítica férrea a la fe cristiana, la monarquía absoluta, las normas sociales y jurídicas. Provocando como consecuencia una revolución efectiva en los supuestos conceptos mentales del tiempo; siendo esta revolución teórica, anticlerical, antidogmática, racionalista hasta la exageración, antiabsolutista, y por contrario exaltadora de la ciencia, tolerancia, antibelicista, antimilitarista, progresista. Por otro lado la iglesia es refutada por haber concentrado el poder, impuesto la intolerancia, con la inquisición, y oscurecido el conocimiento del pueblo; además de haber obstaculizado la autonomía y emancipación del hombre.

 

Para Kant el Renacimiento constituía en el ser humano la “Mayoría de Edad”, es decir aquella facultad que obligaba a pensar por si mismo, esto había provocado la adquisición del derecho a pensar.  La “Mayoría de Edad” significaba el rompimiento a la atadura del dominio del padre, de la tradición, o la iglesia; fenómeno por el cual cada persona llega a convertirse en su propio padre; con esto se negaba incluso el poder divino, y la nueva concepción sería que Dios podría existir pero al lado del hombre, no ocuparía una fuerza centrípeta. Así la voluntad de Dios dejaría de ser una justificación jurídica; el derecho, entonces, ya no sería divino sino humano, y el instrumento para lograrlo sería la razón como único criterio válido a tomarse en cuenta para los fines de regular al individuo.

 

Esta es una época antiescolástica, en donde el hombre no es ya un viejo ejecutor material de unos planes trascendentales y divinos que recibe de forma pasiva; el hombre auténtico es artífice y constructor de su mundo. Así el desdén a lo divino y la exaltación de la razón se fundamenta en que ésta puede hallar los principios en las cosas naturales, aún si Dios no existiera, pues está basado en el principio de la contradicción, es decir, responde a la naturaleza racional del hombre.

 

2.- Modernidad,  Moderno, Modernización histórica y jurídica

 

a.- Modernidad. Concepción histórica y jurídica

 

“La modernidad según la tradición crítica nacida de las Luces no exige un espacio histórico particular, sino una actitud mental.”(Urbano)

 

La Modernidad es un modelo de civilización con pretensiones universales, donde predomina la racionalidad humana, subjetiva en todos los conocimientos y de la realidad; donde el único saber admitido es el científico; y el orden social se instaura por decisión de los individuos libres e iguales. Así mismo el orden político obtiene su legitimidad de la soberanía popular; el orden económico reposa sobre el valor del trabajo y la rentabilidad productiva; el orden jurídico sólo reconoce leyes justificables racionalmente; el dominio de la racionalidad se ejerce por medio de la aplicación práctica de los conocimientos científicos y desarrollos tecnológicos.

 

En la Modernidad el hombre entra en relación consigo mismo, a diferencia de la Edad Media, donde el hermetismo humano se transmutaba en obediencia silenciosa e irreflexiva; en donde la capacidad reflexiva estaba entornillada en realidades metafísicas, y la autopercepción estaba eliminada; a diferencia de la Modernidad en la cual la persona se convierte en un fiscalizador de sus propios actos y de la validez de los mismos. En términos económicos hay cambios incluso en las estructuras laborales, puesto que las estructuras económicas antes designadas por los señores y la divinidad cambian; así como la organización del trabajo y el espíritu de producción, por el uso de máquinas, el incremento de la productividad, la organización racional, y la precisión del futuro. La Modernidad plantea que es a través de la maximización de los bienes individuales como se lograría el bien de todos, conciliando los intereses compatibles.

 

En este nuevo esquema y espacio el Derecho habrá de ser un organismo con capacidad coactiva o central para lograr la universalización y eliminación de particularismos tradicionales; el Estado central coactivo se encargará de suprimir cualquier conducta o actividad no nacional; los actos irracionales serán considerados ilegítimos, ilegales, antisociales, y serán tomados como perturbadores del funcionamiento orgánico, racional, de los intereses de los individuos.

 

En este nuevo escenario, el de la Modernidad, se requería de un Derecho predictible para evitar cualquier perturbación. En este sistema el Derecho debería tener un carácter genérico y sistemático, constituir un orden cerrado, sin lagunas, de aplicación uniforme; sucedería así una sustitución del Derecho como mandato divino, sobrenatural, por el Derecho como sistema normativo que se apoya en su coherencia interna, racional.

 

Asimismo la Modernidad como producto europeo es un discurso de occidente, que fue tomado en el Perú al promediar el siglo XIX, mediante el cual se internaliza la racionalidad como fundamento instrumental, es decir aquello que define lo racional como algo útil. Aquella racionalidad tiene animadversión por el caos, y esboza pretensiones de exactitud. La modernidad echa abajo los lenguajes totalizantes, como la divinidad, y en el Perú se expresa desde la Colonia, y jurídicamente con el Derecho Indiano. En América surge de la articulación de la corriente Iberica y la Anglofrancesa, con el discurso de la racionalidad en términos culturales y jurídicos.

 

1) La agonía de la tradición y la nueva constitución racional del derecho

 

“En definitiva, una tradición jurídica existe siempre que se ha perdido el rastro del originario designio que guió la puesta en vigor de una norma o cuando, por lo menos, no se tiene ya una clara conciencia de él.” (Picazo).

 

Una de las características que revertió la modernidad es el culto exacerbado por la tradición, aquella que significaba el traspaso por la costumbre, por la repetición de creencias, instituciones. La modernidad propone la negación de la continuación de cierta memoria colectiva irreflexiva, fundamentando que la tradición es incoherente debido a su diversidad. A diferencia de la Ley que debe resultar de la razón, la tradición es el resultado de la historia.  Puesto esto en evidencia, hubo de quitársele poder político y jurídico a la tradición, lo que supuso un ataque al contenido histórico y metafísico de la tradición. Sin embargo tradición y modernidad tienen en común poseer un mismo proceso de articulación, puesto que las sociedades latinoamericanas habían incorporado institucionalmente estructuras racionales subyacentes en las tradiciones y aquellas de la modernidad.

 

La tradición, significaba que las cosas se hacían por hábito, por repetición, lo que influía determinantemente en las decisiones jurídicas; se podría hasta decir que las sentencias, en un determinado momento fueron tradicionales, es decir, copiadas según un formato, y no como decisiones singulares y únicas.

 

2) La religión en la inquisición y el sentido moderno de la objetivización del derecho

 

“No hay bastante religión en el mundo para aniquilar a las religiones” (Nietzsche)

 

Siendo la modernidad una transformación social, involucró también en su accionar a la religión. Religión que según la concepción de Sigmud Freud, con su psicoanálisis, es nada más que cierta “neurosis obsesiva”. Cabe explicar que Freíd fue uno los estudiosos que mejor exploró cómo funcionaba el pensamiento. Puede decirse que existirían tres etapas en la formación del sistema del pensamiento: 1.- El animismo o mitológico; 2.- Las Religiosas; 3.- La Ciencia. Dentro de estas concepciones se cree que el hombre desea ser protegido por ese sentimiento adquirido del padre, así también la religión significaría la continuidad del paternalismo. Se llega, pues, a las teorías de Sigmud Freud que relaciona el sentimiento de culpa con la religión; así la religión nos impone el concepto de “deber algo”.

 

La religión era una fuerza importantísima en la edad primitiva; cabe referir como ejemplo que en ese tiempo la propiedad no era garantizada por las leyes, sino por la religión. Es más, al principio entre los griegos y romanos la ley era parte de la religión, los códigos eran un conjunto de ritos, prescripciones litúrgicas, oraciones; las leyes se transmitían por medio de la oración, no eran escritas; la justicia dictada sólo procedía si se tenía la aprobación favorable de la religión. En Roma, cuna del Derecho, no se era buen pontífice si se desconocía el Derecho y no se podía conocer el Derecho si se ignoraba la religión. Asimismo, es de advertirse que el Juez no daba razones de su decisión normativa.

 

b.- Moderno. Construcción intelectual del derecho

 

“Ser moderno es encontrarnos en un ambiente que nos promete aventura, poder, alegría, crecimiento, transformación de nosostros mismos y del mundo y, al mismo tiempo, amenaza con destruir todo lo que tenemos, todo lo que sabemos, todo lo que somos [...] Ser moderno consiste en ser parte de un universo en el que, (...) todo lo que es sólido se desvanece en el aire” “Marshall Berman

 

El término moderno implica primero separar el uso de los procedimientos técnicos de la disposición mental con que se usan. Por moderno entendemos, entonces, aquella actitud, estado o disposición mental; capacidad mental para sintonizar con el ambiente espiritual y los avances teóricos de la época. En otros términos, se habla de la salud mental, del proceso técnico instrumental; de tal forma que ser moderno no es aceptar lo nuevo sino lo mejor de lo nuevo, lo conveniente, lo adecuado a  nuestras necesidades y al progreso, es ajustarse crítica, autocrítica y conscientemente a los cambios del tiempo, a los fenómenos sociales.

 

c.- Modernización. Concepto técnico y normativo

 

“Según Gagnon, la palabra modernización designa el aumento de productividad por efecto de la innovación tecnológica.(...) Con ello se busca racionalizar la producción, evitar la repetición de operaciones, aumentar la velocidad de las prácticas administrativas.”(Urbano)

 

Por modernización entendemos aquella categoría procesal; es decir, de aquello que nos da cuenta de un proceso universal antes que del contenido particular de tal proceso; proceso que estructura cambios. La modernización supuso elementos de identificación, racionalización de la producción, ahorro de costos y tiempo, correspondencia entre los fines y medios, según explicara Weber es la elección de los medios más adecuados para llegar a las metas.

 

La modernización dejó ver el fenómeno social económico, como por ejemplo el de identificar al Liberalismo como un mercado universalizante; o al Socialismo como cierta planificación central.

 

1) Modernización tradicionalista en el derecho

 

“…una modernización tradicionalista, es decir, una modernización que no modificó las estructuras y jerarquías básicas tradicionales, por lo que el contraste entre la élite dominante y el grueso de la población se hizo más notable. Una modernización que elimina el tributo indígena y la esclavitud del negro, pero incorpora, con la importación de asiáticos, nuevas expresiones de esclavitud y mantienen la servidumbre de la masa indígena.” Ruiz Zevallos

 

La Modernización Tradicionalista se explica por proceder de los conceptos habituales, rituales, tradicionales, y no tocar los contenidos de la diagramación política cultural, no tocar los elementos que fundan la estructura a modernizar; asimismo no modifican las estructuras y jerarquías básicas tradicionales. Es decir, es un proceso que no regenera nada, pero se reviste de apariencia renovadora, sin serlo realmente.

 

Derecho y Modernidad

 

“Como todas las reformas, la reforma judicial debe comenzar por la inteligencia; es preciso dar la espalda a los mitos y conjuros del pensamiento moderno e iniciar la marcha hacia la boca de la caverna, donde nos espera la luz que dimana de la verdad objetiva.” (Massini)

 

4.- Crítica a los fundamentos del pensamiento jurídico de la modernidad

 

El pensamiento jurídico de la modernidad niega la cultura anterior y trae consigo categorías propias, como el legalismo, el deductivismo, el razonamiento metódico, etc. Sucédese la sustitución del conjunto armónico y coherente de principios y experiencias en el ámbito de lo jurídico, estructurado desde las Leyes de Platón, y las Éticas de Aristóteles, a través del Derecho Romano y los Glosadores Medievales, por aportar, a Grocio, y la desintegración del pensamiento clásico.

 

La época moderna se forma como una construcción histórica, pues es un proceso que pasa por el Renacimiento, el Humanismo, la Ilustración, el Racionalismo, la Reforma (cristiana) la Contrarreforma y la Revolución.

 

a.- Racionalismo y método en la concepción del derecho moderno

 

“El primero de los caracteres del pensar jurídico moderno es, sin lugar a dudas, su racionalismo fundamental. En materia de ideas jurídicas, racionalismo significa, en primer lugar, la pretensión de aplicar al campo de la praxis los postulados metodológicos de las ciencias exactas, considerados por los pensadores modernos como el desideratum en materia de metodología científica y, en cuanto tales, aplicables a todo estudio, cualquiera sea el sector de la realidad que tenga por objeto.” (Massini)

 

Actuar racionalmente significa obrar conforme a una concepción general y sistemática. El racionalismo tiene como fuente principal del conocimiento la razón (la ratio); de tal forma que un conocimiento sólo es tal cuando es lógicamente necesario y universalmente válido; es decir, algo tiene que ser así y no de otro modo siempre y en todas partes. El racionalismo tiene la pretensión de aplicar al campo de la praxis los postulados metodológicos de las ciencias exactas.

 

El origen de estas tesis está en Descartes, en sus sistemas; donde plantea aplicar el método de la matemáticas para dotarla de certeza; lograr un grado de certeza y validez, como un fin instrumental para establecer la verdad; de tal forma que la verdad divina es puesta en tela de juicio. La verdad moderna era algo que existía, descubrible por la razón. Así con el racionalismo el Derecho se vio en la imposición de seguir la metodología matemática a través de abstracciones y deducciones, para una operación lógica, razonable a fin de lograr un halo de certeza y seguridad matemática. El uso del método de las ciencias exactas era el centro de todo planteamiento teórico; el manejo del razonamiento permitía la conexión de categorías conceptuales de derechos válidos y certeros.

 

El problema con esta visión es que se lograba una construcción jurídica inmutable, rígida, que se contraponía con el ser humano; por ejemplo, el método de la deducción a partir de principios racionales concluye con una construcción demasiado rígida e irreflexible. Sin embargo el empeño de usar el método de las ciencias exacta consistía en la creencia de lograr certeza por su prueba objetiva, y los principios universalmente válidos, como rango de seguridad absoluta, lo que postulaba la realidad y no la ficción. El método se utilizaba para no errar en las conclusiones, puesto que la ciencia tenía como armazón ser un conocimiento cierto, evidente, sostenible siempre en todas partes, y frente al cual no existiría nunca un rasgo de engaño. A tal grado llegó esta teoría que los modernos usaron la razón para negar lo anterior de la vieja forma de conocimiento.

 

El ideal Moderno era construir un sistema de Derecho cierto, válido, y universalmente aceptado a través de la razón. El método racionalista establecía de una vez por todas las condiciones de hacer Derecho. La Modernidad Jurídica pretendía escapar, con ello, de los errores de los sentidos, prejuicios, tradiciones; de tal forma que incluso las Santas Escrituras que antaño tenían validez absoluta ya no eran prueba racional alguna; puesto que el Derecho pretendió hacer medible todas las acciones humanas para que pudieran entrar en las esferas de lo medible, es decir, de lo racional. Así, Dios y las escrituras dejarían de ser el fundamento de la validez del Derecho; asimismo los datos de la realidad empírica serían dejados de lado como fuentes de conocimiento del Derecho puesto que los sentidos no son certeros e incluso pueden engañar a nuestro conocimiento, porque nuestros sentidos tienen límites (vista, oído, olfato, tacto); por ello, la realidad y la teología fueron relegados al olvido o desprecio.

 

La Modernidad quería crear un Derecho racional perfectamente estructurado en base a abstracciones inamovibles; dejando de lado la experiencia por ser este un fenómeno mutable, inestable y diverso.

 

Sin embargo la Postmodernidad recoge este fenómeno de mutabilidad, y a la realidad; porque piensa que el Derecho no puede cortar vínculos con la realidad bajo pena de ilegitimidad. La razón, sin embargo, mostraba que era experiencia, o experimentación, y no revelación.

 

Además, en el siglo XVIII la confianza en la razón se deriva del éxito de las ciencias exactas; así con la razón se somete a examen a la autoridad, a la historia, a las costumbres, así como aquellas formas sociales de organización, etc. Los pensadores modernos vieron la vocación universalizante de los conceptos para el futuro.

 

Es en este ambiente cuando Kant instaura la razón como tribunal Supremo, piensa en un Derecho Universal, y hace proposiciones racionales al respecto como “obra de manera que tus actos puedan obedecer a una ley general”.  La razón es el nuevo instrumento del conocimiento, y de ella se desprenden elementos como 1.- Eliminación de lo caótico, 2.- Simplificación, 3.- Generalización.

 

En último término, en la Modernidad, el Derecho ha sido una forma de introducir el racionalismo, de lograr la producción normativa, la concentración administrativa de justicia en un sistema único. Sin embargo, el problema del racionalismo está en su discurso racional, científico, que es incapaz de ser aplicado al discurso ético, moral, axiológico y humano.

 

b.- Sistema y deducción como elementos del derecho moderno

 

“Los filósofos juristas modernos, en especial los que pertenecieron a la escuela racionalista, en el intento de lograr un sistema de derecho de una certeza absoluta, con validez en todo lugar y todo tiempo, y alcanzar una construcción que fuera el producto exclusivo de la razón -sin los errores que provenían de los sentidos, los prejuicios, las tradiciones, etc.-, partieron de ciertos principios a priori, o de un dato arbitrariamente considerado como el constitutivo esencial de la naturaleza humana;...”

 

En el Derecho Moderno se pondera el sistematismo como mecanismo de organización social. El sistematismo cree en la construcción de un Derecho Autónomo, en un sistematismo científico del derecho autónomo de arribar a un pequeño grupo de reglas perfectas y sin excepciones desligadas de la experiencia  judicial que le deban todo a la razón lógica y matemática.

 

El Sistema  significa rigor y exceso de la razón, apoyada por el método deductivo. Sistema Cerrado donde las partes sólo tienen validez en referencia al todo; de tal forma que todo debe encajar dentro de un orden lógico deductivo que conforman el todo sistemático. El método deductivo usado matemáticamente, donde cada parte debería ser como un único camino de ida y de venida del todo, sofocando cualquier acto azaroso.  El Sistematismo significa el uso del método racional deductivo; donde cada afirmación puede ser reducida al primer principio a partir del que toda la deducción comienza; de tal forma que se arma toda una cadena de deducciones donde no hay lugar para la variación.

 

El sistematismo deductivista está fundado en razonamientos abstractos, liberados de las experiencias, que forman un encadenamiento lógico formal perfecto.

 

El sistema cerrado es propuesto por Hegel que cree en la necesidad de imponerlo. Por su parte Hobbes cree que no hay certidumbre en la última conclusión sin certidumbre sobre todos aquellas afirmaciones y negaciones en las que se fundó la última conclusión.

 

El problema radicaría en que no todo estaba dentro de un sistema; que los sistemas jurídicos pudieran estar desconectados de la historia y de la vida del Derecho; y que no siempre sería factible que cualquier solución tuviera su lugar en el sistema a fin de justificarse racionalmente a partir del mismo. No obstante esto, en la modernidad se intenta crear un sistema científico del Derecho; por ejemplo, en esta idea se encuentra el Código Napoleónico.

 

El derecho moderno rompió con el empirismo prudente antiguo y medieval, dejó de lado el método de atención y sumisión a  los datos; es el intento de concentrar los hechos jurídicos dentro del radio del sistema, el intento de formular todo el derecho desde los principios a las conclusiones; de tal forma que se produciría el destierro del derecho de aquello no registrado en el sistema; o como lo dijera Kelsen, construir un Derecho puro, libre de contaminaciones que lo pudieran perturbar o modificar. De esta forma se postularía la inexistencia del derecho donde no hubiera ley; el derecho construiría un sistema como método de organización y conocimiento.

 

Por otro lado, el nuevo fenómeno postmoderno cree más bien en un Sistema Abierto, que sin perder las ventajas de la ordenación sistemática, sea capaz de acoger nuevos problemas y de modificarse continuamente, donde puedan admitirse ciertas estructuras teóricas suficientemente amplias, e intentar alojar en ellas los nuevos hechos que se vayan descubriendo.

 

c.- Normativismo. Condición de objetivización de la norma

 

"El normativismo puro exige una absoluta fidelidad a la letra de la ley, que se considerará la norma prototípica. Sin ley no hay nada que hacer."

 

Desarrollada en la Modernidad, el Normativismo toma a la norma como fundamento racional y principal del  Derecho; la norma estaría ya libre de la teología. En este escenario el sistema y la razón necesitaban a la norma para lograr un orden lógico y racional.

 

La racionalización como fórmula para el conocimiento se impone pues las otras formas de conocimiento como la teología y el empirismo eran inestables. El Normativismo impone la creencia que lo único que es derecho, y por tal válido, es la norma; de esta manera incluso para el Iusnaturalismo moderno todo derecho es norma, toda norma se reduce a otra norma, de tal forma que las normas forman un sistema cerrado. Esta concepción normativista sufre el respaldo de Spinoza y  Hobbes que creen que la Ley es Derecho, que el Derecho es Ley.

 

Lo cierto y verdadero en el Derecho era, pues, la norma positiva que es construcción de la racionalidad de los hombres, ordenada por el Estado (Spinoza, Hobbes); Además, la norma positiva tiene su virtud en depender de la voluntad de los hombres.

 

d.- El olvido de la finalidad. discurso del paradigma normativo del derecho

 

“para comprender cualquiera de las instituciones que el ser humano edifica, ya sea libremente o siguiendo una inclinación natural, es imprescindible conocer la finalidad a la que se ordena. De lo contrario, nos sería imposible distinguir un estado de una banda de ladrones o a una empresa comercial de un club deportivo.”

 

Otro de los fundamentos que se esgrimieron en la Modernidad fue “La Finalidad Teológica; el Derecho no estaría ya dirigido hacia un orden teológico (fin); pues el fin ahora sería la razón misma. A diferencia de las creencias de Aristóteles y Santo Tomás de Aquino que creen en el universo teológicamente ordenado como orientado a un fin (telos) que le confería razón y sentido.

 

La idea era que todo movimiento estaba naturalmente dirigido a un fin; y hasta Descartes rechazó la noción de finalidad natural inmanente; mientras que Spinoza, pensaba que el fin no era aprensible y Dios no actuaba por fines. Lo que se buscaban eran las causas eficientes. Así el pensamiento moderno estaría sacrificando, en aras de la razón, las causas finales del Derecho. La consecuencia sería el formalismo jurídico; y la normatividad haría su reino en razonamientos lógicamente matemáticos puros. Así el análisis del derecho se realizó desde el punto de vista gramatical, lógico, sistemático, pero con olvido de su función configuradora de las realidades humanas.

 

e.- El factor individualista en la cosmografía del derecho moderno

 

“...el individualismo jurídico va a considerar al hombre portador de libertades innatas, (...) Este poder se reinvindicará contra la sociedad, la que aparecerá siempre como deudora del individuo autosuficiente; el hombre dejará de ser un deudor de sus padres y de su patria, tal como lo sostenían Cicerón y Tomás de Aquino para pasar a ser acreedor de todo y contra todos, en una utópica reivindicación de cuanto le venga en gana. La “Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano”, (...) e inclusive la actual doctrina de los “Derechos Humanos”, utilizada por los EE.UU. Para castigar a los países amigos, son todas tributarias de esta concepción del derecho como facultad personal, como reivindicación de potestades...”

 

Mientras tanto el factor individualista se produce como un cambio entre el siglo XIII y el XVI; en donde se produce un deslizamiento de lo objetivo a lo subjetivo; de la Res (cosa) medieval se ha pasado al cogito de Descartes; el Derecho como facultad del individuo se convierte en la base; el derecho no será ya lo debido sino lo que se nos debe, en un mundo donde el hombre es el centro del universo, de la sociedad; el derecho aparece como una facultad personal del individuo, en cuyo medio el individuo es el fin en si mismo.

 

Así, la voluntad individual es el elemento fundamental del derecho y el medio para descubrir lo “justo” conforme a sus intereses; por eso las soluciones jurídicas deben ser elaboradas y remitidas a la voluntad individual: La libertad se convierte en una facultad inherente al hombre; asimismo se exige que exista coherencia entre los intereses personales y entre estos y sus actos como condición del nuevo pensamiento.

 

El individuo, en este contexto, debe poder compatibilizar todos los intereses en un mundo donde deben haber leyes comunes respetadas por todos.

 

5.- Cosmovisión contradictoria del mundo moderno. dimensiones jurídicas

 

Hay, sin embargo, una cosmovisión contradictoria del Mundo Moderno, pues se percibe ciertos elementos, que reseñaremos brevemente a continuación.

 

A.- La extinción del derecho teológico

 

”Cuando Nietzsche habló sobre “la muerte de Dios” no estaba haciendo un planteamiento religioso de un ateísmo agresivo. Simplemente estaba reconociendo que Dios ya no puede ser entendido como un “superpapá” que le resuelve todos los problemas del “niño-hombre” sino que el hombre es un ser adulto que, quizá para merecer a Dios, tiene que pensar y hacer las cosas por su cuenta. Esa es una tendencia imprescindible para poder pasar a la modernidad.” (Trazegnies)

 

En esta nueva visión, de la Modernidad, se produciría lo que podríamos denominar como antropocentrismo renacentista frente al teocentrismo medieval. Cabe, sin embargo, aclarar que fue la necesidad económica y política y no la modernidad quien derrotó a la teología. En ese tiempo la Filosofía y la Teología se desenlazan desde el Renacimiento; sin embargo, aun a costa del intento de aniquilar a la religión, ésta no desaparece, y se aferra al mundo a través de la tradición.

 

b.- Bases intelectuales del derecho heredadas en la edad media

 

En la Edad Media, a diferencia de lo que se creía, hubo un gran movimiento cultural; pues es en el siglo XII (medieval) en el que nace la ciencia europea del Derecho, gracias a la escuela de Bolonia, en que aparece el Método de Estudio e interpretación del Corpus Juris.

 

Si bien la ilustración significó la época de las luces, en el siglo XVIII, estas ideas se gestaron en el siglo XVII. La Ilustración fue una lucha de la razón contra la autoridad, contra las tinieblas, una lucha contra cualquier tiranía; que pretendería llegar por medio de la razón a la felicidad, felicidad que estuviera al alcance de todos.

 

Se podría decir que sin la construcción jurídica medieval no habría logrado nacer la modernidad jurídica; pues la modernidad puso énfasis en destruir las categorías religiosas del saber.

 

Además, lo benéfico de la Edad Media consistió en que existía un patrimonio cultural conservado y enriquecido sin contaminaciones, un purismo en la transmisión del conocimiento.

 

c.- El espíritu crítico como paradigma normativo de la modernidad

 

El espíritu crítico de la modernidad propone que el Estado debe ser creado por el hombre.  Esto es producido por el Renacimiento, que esboza una nueva idea de la ciencia y un nuevo ideal del hombre y del Estado.

 

d.- Dispersión doctrinal en la modernidad (método, estudio e investigación)

 

“Como parte negativa del espíritu moderno, aparece cierta “dispersión doctrinal”. A fuerza de concentrarse en problemas aislados, se descuida una visión orgánica del conjunto; o -lo que es peor- se da categoría de visión totalizadora, de valoración filosófica definitiva, a determinados métodos de trabajo, válidos tan sólo en campos determinados de saber. Así no solo se disocian y enfrentan razón práctica y razón teórica, ciencia y fe, Religión y Metafísica, Política y Moral, sino que pulularon en tal abundancia problemas, métodos y teorías que apenas es posible abarcarlos con una mirada. De esta “dispersión doctrinal” todavía padece el pensamiento contemporáneo.”

 

La Modernidad produce también un rompimiento en la organización  y en los métodos de investigación y estudio; pues todo se estudia, pero desde un ángulo aislado, rompiendo con la teología que era la dirección de las investigaciones medievales; rompiendo con la tradición, con la autoridad en motivos o causas temporales; así como rompiendo con los saberes metafísicos.

 

En la modernidad se hace investigación en forma inorgánica, descuidando la visión de conjunto de estos estudios, se usan los métodos a ultranza, se usan ciertos métodos a veces no adecuados a ciertos objetos de estudio, lo que produce obviamente trastornos y enfrentamientos conceptuales, como por ejemplo, entre la razón y la práctica, la fe y la ciencia, política y moral. Hay, entonces diversificación de problemas, de métodos de estudio, de teorías.

 

e) La gestación del estado moderno

 

“El Estado moderno se fue formando a través de la eliminación y la absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de un proceso que se podría llamar de monopolización de la producción jurídica. (...), la formación del Estado moderno corre paralela a la formación de un poder coactivo cada vez más centralizado y, por lo tanto, a la supresión gradual de los centros de poder inferiores y superiores al Estado, lo que tuvo como consecuencia la eliminación de todo centro de producción jurídica que no fuera el mismo Estado. La tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal, que hoy todavía existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno.” (Bobbio)

 

En esta parte del texto hacemos una digresión de cómo se gestó el Estado Moderno, que es muy diferente a los pequeños Estados Nación de la antigüedad. El Estado y sus elementos clásicos son analizados a través de una óptica, la racionalidad de la vida.

 

6.- Las consecuencias del pensamiento jurídico de la modernidad

 

El Derecho, como producto de la Modernidad, tuvo sus consecuencias, las mismas que explicaremos muy brevemente a continuación.

 

a.- El derecho como conjunto de normas

 

"Todos sabemos que hoy está harto difundida, aun entre quienes no son positivistas, la convicción de que el derecho es un conjunto de normas. Y con eso se extravía totalmente la noción de que el derecho es una realidad social, algo que los hombres hacen en sus relaciones sociales. (...) el orden normativo es sólo un sector o una dimensión del mundo jurídico, que de ningún modo agota su totalidad. El orden de conductas, al contrario, aparece como el centro de gravedad de ese mundo jurídico, donde se sitúa la eficacia y la vigencia." (Bidart Campos)

 

En la modernidad el Derecho se propuso como un conjunto de normas, elaborado sistemáticamente, fruto del exclusivo trabajo de la razón. Estas ideas vinieron con la Revolución Francesa. Noción debatible pues considera al derecho como objeto dejando de lado al sujeto de derecho.

 

b.- El derecho como sistema jurídico cerrado y la constitución

 

“Algunos autores indican que la propensión sistemática no es en sí misma nociva; lo peligrosos es, a su entender, adherirse a un sistema cerrado (como el de Hegel) en vez de propugnar un sistema abierto que sin perder ninguna de las ventajas de la ordenación sistemática, sea capaz de acoger nuevos problemas y de modificarse continuamente.” Ferrater Mora

 

El Derecho moderno trajo consigo también la inclinación sistémica en el derecho público, en la Constitución (máxima expresión de la modernidad); creando el complejo normativo que establece de una sola vez, total, sistemáticamente las funciones fundamentales del Estado, que es regular los órganos, ámbitos de competencia, y las relaciones entre ellos.

 

Se forma, pues, la Constitución como sistema racional de normas acerca de la organización política del Estado. La Constitución pasa a ser la base del Derecho a partir del siglo XIX; en donde el Contrato Social es la autoridad máxima general y global de la regulación total de las relaciones entre los seres humanos. Las constituciones son el freno y negación del poder de la monarquía; se pone fin al exclusivo poder de los Reyes, fin de la Soberanía Real de los Reyes. Este poder soberano de los reyes (argumento que legitimaba el poder que presumía que éste venía de Dios al monarca, para que gobernara al pueblo).

 

La Soberanía Real era aquella mediante el cual el Rey daba las leyes, ejecutaba la política del Estado a través de sus ministros, resolvía en última instancia en los asuntos judiciales, etc. Frente a todo esto la modernidad trajo consigo la reacción de la Soberanía Popular, que ponía al hombre en condiciones iguales de asumir el poder.

 

c.- El derecho como codificación perfecta y su configuración en el positivismo jurídico

 

“En el ámbito del derecho privado, la consecuencia más inmediata de las ideas modernas fue la codificación.(...) Para los revolucionarios franceses, el nuevo estado que se estaba creando, “no quería ser sino un estado según la Razón (...) En otros términos, se trataba de estatalizar el derecho natural, de fijar en normas precisas y sancionadas por la autoridad, los principios eternos e inmutables que la razon humana había descubierto en la “era de las luces”; de este modo, se evitaría la imprecisión de los contenidos del derecho racional y se los establecería en forma cierta de una vez y para siempre.”

 

La modernidad trajo consigo también el Código, Códex, que era la forma tecnológica en la confección de textos escritos. Cabe aclarar que Código es cualquier conjunto de reglas, aún cuando no hayan recibido una formalización escrita.

 

Con la codificación se intentó la tecnificación y racionalización de las actividades jurídicas; idea que venía generada por la Ilustración.

 

Las codificaciones antiguas eran sólo ordenaciones, depuraciones, sistematizaciones del derecho vigente. Los códigos modernos eran más bien la creación de un derecho nuevo, producto de la razón ilustrada; pero este tipo de codificación precisaba fijar los principios racionales jurídicos eternos e inmutables. Y a pesar del gran avance que supuso trajo consigo una aversión, trae el positivismo jurídico, que destierra a la realidad, dejando además relegada a la interpretación. Este positivismo jurídico fue distinto en sus fundamentos al positivismo filosófico.

 

d.- El derecho como dogma teórico y la voluntad general

 

“no sólo el racionalismo conducía a la prentendida aplicación mecánica de los códigos por el juez; también el dogma de la soberanía popular, expresada a través de la voluntad general, arribaba a los mismos resultados (...)Sólo la voluntad general podía ser fuente de normas de conducta social; la voluntad -y mucho menos la razón- del juez no tenían relevancia a ese respecto y su tarea era puramente repetitiva y reductiva del quehacer del legislador. (...) La ley debía ser mantenida en su integridad y aplicada fielmente a toda costa; en el caso de que el texto fuese obscuro o contradictorio, se establecían una serie de procedimientos destinados a develar cuál había sido, para ese caso, el querer del representante de la “voluntad general” (Massini).

 

Otra de las consecuencias de la Modernidad fue provocar un derecho dogmático; un derecho que rendía culto a la lógica pura. Así se produce una extraña conjunción histórica, pues incluso el Juez estaba ahora frente a la norma como el teólogo a la revelación. El Juez aceptara sin discusión los preceptos del positivismo, y extraerá sus soluciones mediante los procedimientos de la lógica; forma sus decisiones del texto legal, y este se convierte en dogma como certeza absoluta.  Sucede luego una aplicación mecánica de los códigos que contienen la ley.

 

El dogma de la Soberanía Popular estaba expresada a través de la voluntad general: sólo la voluntad general es fuente de normas; así el Juez se forma como “la boca de la ley” y reduce su actuación a una función repetitiva del quehacer del legislador.

 

En este contexto lo importante es el espíritu de la ley, que debía aplicarse fielmente; y este espíritu de la ley significaba buscar el querer del representante de la voluntad general. Surge pues la exégesis, que no es más que el destierro de la interpretación. Y las leyes son consideradas intangibles por su origen y razón en la voluntad general. El pensamiento jurídico de la modernidad se formaría y estructuraría así acrítico.

 

7.- Algunas conclusiones sobre el pensamiento jurídico de la modernidad

 

La modernidad  provoca cierto progreso por el intento de precisión para manejar conceptos y términos jurídicos con metodología rigurosa. El progreso significaría aquella precisión terminológica; el orden jurídico sería vislumbrado como un sistema; la organización estaría diseñada de acuerdo a un cuadro. Se interrelacionaría los elementos y los conceptos para que actúen en Derecho. Pero todo esto tendría un eje central: el hombre, que estaría al margen de la teología o la tradición; sin embargo, puesto allí, a través de un avance técnico formal que se reducía a: 1.- Precisión terminología; 2.- Conceptos y categorías rigurosamente elaborados.  La modernidad olvida lo concreto, histórico y valorativo.

 

La postmodernidad jurídica

 

“El Derecho postmoderno no puede ser construido en términos que impliquen una reducción forzada a la unidad sino como la posibilidad de articular las diferencias, de mostrar las afiliaciones sin perder la heterogeneidad. Tiene que ser un orden esencialmente dinámico: no puede pretender fijar la sociedad de una determinada manera, no es una plantilla que se aplica sobre la riqueza de la vida social para que ésta se comporte en patrones conocidos; es más bien un proceso, es un método de confrontaciones de poder que continuamente va recreando el todo. No es un orden cerrado como quería el pensamiento moderno sino una totalidad abierta y en contínua evolución, situada frente a permanentes transformaciones de poder que llevan a situaciones no planeadas e impredictibles.” (Trazegnies)

 

Frente al panorama de la  Modernidad que logró varios avances para desarrollar la organización jurídica de la sociedad, pero que resultaba, en la práctica, insuficiente para resolver los conflictos de intereses, pues dejaba de lado algunos aspectos fundamentales del ser humano, surge una nueva concepción, la Postmodernidad, que como un desencanto crítico se propone como un fenómeno tonificante de la vida.

 

1.- La genealogía de la postmodernidad. antecedentes normativos

 

Podemos encontrar la genealogía de la Postmodernidad entre la primera y segunda guerra mundial. Teoría mediante la cual la razón es criticada y también la época de la historia que habría usado como paradigma. La edad de la razón (la Edad Moderna) es puesta en tela de juicio. Surgen teorizaciones como la de Spengler con su libro “La decadencia de occidente”; asimismo como la obra de Ortega y Gasset con  “La rebelión de las masas”; resalta la escuela de Frankfurt; se produce la caída de Berlín; todo como un desencanto crítico del anterior régimen.

 

2.- El desencanto postmoderno (crítica de la modernidad)

 

Este desencanto postmoderno  propone nada de universalismos, nada de racionalismos; existe una irritación por la desaparición de las particularidades; entra en análisis la metanarrativa, el metalenguaje, y comienza un nuevo derecho vital a partir de la crisis de la modernidad y crisis de la sociedad.  Esta crisis se da en los saberes, en la filosofía, en la economía, en el arte, la ciencia, la política, las relaciones sociales. Todo entra en un nuevo análisis, incluso se critica los mecanismos del progreso, la visión bidimensional.

 

Surgen autores que tratan de la modernidad en decadencia, como Nietzsche, Heidegger, Foucault, Derrida, Lyotard, Habermas. La crisis de la modernidad trae el fin de la historia y de los metarrelatos, el fin de la verdad universal, del sentido unívoco. Frente a esto nace la postmodernidad que sustituye la cultura por multiculturalidad, la universalidad por la pluralidad, el monosentido por el multisentido.

 

3.-¿Qué es postmodernidad? cuestionamiento histórico y caracterización conceptual)

 

“El postmodernismo es, en realidad, ante todo un desencanto exasperado frente a la modernidad, frente al carácter universalizante del pensamiento moderno. Es, de un lado, una irritación por la desaparición de las particularidades dentro de una universalidad racional que parece engullir toda identidad disconforme. Es también un escepticismo frente a todo aquello que presuma de valor universal; es decir, frente a todo aquello que constituya una metanarrativa, para utilizar una expresión que utilizan los postmodernos como herencia del origen de crítica literaria de esta posición. Es, finalmente, una desilusión y una desconfianza frente a la razón misma, en tanto que instrumento de homogeneización y de universalización.” (Trazegnies)

 

La Postmodernidad plantea una crítica de la razón ilustrada, de la universalización, del objetivismo, de los metarrelatos, de los dogmas modernos, así como de los sistemas cerrados, y hasta de la verdad objetiva.

 

La Postmodernidad cuestiona todo; es una rebelión contra una razón demasiada rígida; no es una vuelta al atomismo, individualismo egoísta; hay preocupación por el todo, pero desde la parte; se cree en un orden, pero diferente al racional (matemático y rígido), que no sacrifica la diversidad. Se cree en una razón que respeta lo complejo, lo diverso; no se trata de un anarquismo intelectual; ni de una condena a todo sistema; no reivindica indiscriminadamente los particularismos, ni dignifica a prior lo irracional; no se refugia en el relativismo, ni pretende confundir sino solucionar; se cree en el riesgo y el azar dentro de su sistema de operaciones; se trata más bien de una especie de revolución del cerebro, que no se queda en una etapa histórica, sino que es un movimiento intelectual; una forma de cambiar el mundo, de comprender el mundo; de explicar los fenómenos dominantes, y creer en la aldea global; así como creer en el caos como consustancial al orden; cree también en la hiperrealidad, en la realidad virtual, en el ciberespacio, en la realidad artificial.

 

Jean- Francois Lyotard, en su libro “La condición postmoderna” delinea los argumentos que ayudan a definir a la postmodernidad; explicando que el post no significa retroceso, sino un fenómeno crítico; una cierta desconfianza en el progreso por la tecnología; y la ruptura con las verdades modernas; ruptura también con las verdades universales. La Postmodernidad para este autor, es una actitud, aptitud, ideología. 

 

Sin embargo, la Postmodernidad se muestra en dos sentidos, como crítica de la modernidad, negación total de los contenidos de la modernidad criticada; y en segundo lugar la Postmodernidad como continuación de la modernidad,

 

Con Habermas, se explica que es la reinvención de la modernidad, o una secuencia e impulso de los elementos esenciales de la modernidad, donde se exalta al individuo, la organización social, la democracia política, la liberación económica, la diversidad cultural, y la aceptación de las diferencias.

 

4.- Rasgos de la postmodernidad jurídica

 

Dentro de los rasgos más saltantes de la Postmodernidad se puede vislumbrar:

 

A.- El sentido polisémico del derecho y la extinción del monosentido en los aspectos aplicativos de la normatividad

 

“La postmodernidad sustituye a la cultura por multicultura, a la univesalidad y el monosentido por la pluralidad y el multisentido en todos los campos de la vida del hombre.” (Castañeda Lomas)

 

Que significa que el mundo, la vida social y jurídica tiene varias significaciones; esto no significa que la concepción del Derecho se vaya a desestructurar o desorganizar, sino que debe existir cierta confluencia temporal de criterios de decisión.

 

B.- El fin de la historia. Crisis del pensamiento político jurídico de la modernidad

 

“...ha habido quienes, como Francis Fukuyama, han hablado -desde otra perspectiva, es verdad- de que nos encontráramos frente al “fin de la Historia” porque hemos llegado al apogeo del pensamiento político ya que no tiene evolución ni desarrollo posible.”(Trazegnies)

 

El fin de la historia, como elemento de la Postmodernidad, significa que ha llegado el fin de la historia unitaria, y se cree más bien en la validez de historias diversas, variadas, rescatando el carácter local y particular de la realidad. Sucédese el fin de los fundamentos de la modernidad y la negación de los proyectos de esta, así como el fin de la experiencia como conocimiento válido; e incluso se considera que el progreso y la superación ya no significarían necesariamente el desarrollo.

 

C.- Nihilismo. Pérdida de validez y legitimidad de los valores jurídicos supremos de la modernidad

 

“Nietzsche plantea una crítica a toda la tradición occidental, sobre todo a Platón, ya que considera a este como el origen de dicha civilización y de la filosofía cristiana. Le culpa de haber traicionado el espíritu filosófico (el perspectivismo o la perspectiva de la vida), introduciendo un planteamiento antinatural y antivital y negando a la vida los instintos vitales que son sustituidos por unos valores fuera de este mundo. A esta posición la denomina Nietzsche Nihilismo.”

 

Otra característica de la Postmodernidad es que ésta se concibe como la negación total de todo conocimiento, pero también como punto de partida para salir de los errores cognoscitivos; punto para la no inflexión, para crear un nuevo tipo de pensamiento, donde los valores supremos pierden validez; y hay una nueva percepción de que formas sociales, culturales y tradiciones y jurídicas se van desintegrando. Se revela la vida política y jurídica deformada, de los valores jurídicos tradicionales. Así el ser humano es puesto dentro de un proceso del que estaba desintegrado. La Postmodernidad como nihilismo concebido como negación total de todo conocimiento, pero también como punto de partida para salir de los errores cognoscitivos.

 

D.- Crisis de los paradigmas de la modernidad jurídica

           

1.- La muerte de las ideologías en la postmodernidad

 

“La muerte de las ideologías significaba que todos habían decidido que como somos diferentes no tendríamos ya una ideología a seguir”

 

La Postmodernidad supuso analizar y criticar aquella afirmación que las ideologías son el fundamento al cual debemos someternos. La ideología tomada como verdad universal a la cual todos deben someterse provocaría la disolución de las diferencias. Esto debía ser rebatido. La Ideología tomada como verdad universal que tenía como consecuencia el sometimiento de todos a ella. Frente a esto la Postmodernidad tenía la ideología de la libertad. Se contraataca aquella razón que era una especie de envoltura indestructible y asfixiante que impone una verdad universal e incontestable. La Postmodernidad duda de aquella ideología que postula que el progreso trae consigo el bien común o que se use la tecnología para el bien común.

 

e.- Pluralismo como episteme. diversidad cultural y normativa

 

“Si el Derecho es “una estructuración normativa que resulta de un complejo tejido de valores compartidos, de consensos y de prácticas sociales. Entonces deberíamos concluir que a diferentes culturas corresponden diferentes Derechos: la multiculturalidad exige el pluralismo jurídico.” (Trazegnies)

 

La Postmodernidad concibe la diversidad cultural, el pluralismo jurídico, que es aquel reconocimiento legal de la multiculturalidad. Es el momento en el cual se reconoce el origen geográfico de nuestra cultura, e incluso de la tradición, pero vista como impulsos, y no como hábito o dogma.

 

El reconocimiento del multiculturalismo significaría la afirmación de la diferencia, es decir, que existirían y convivirían un complejo tejido de culturas con características propias; así existiría no un Derecho uniforme, porque la sociedad no es uniforme, sino multiforme.

 

f.- Destrucción de los mitos de la modernidad jurídica

 

“La Postmodernidad no ha sido sólo la destrucción de un mito, sino la destrucción de todos los mitos..(...) en esta vida no cabe ninguna gran palabra y, por eso, la Posmodernidad se desmarca incómodamente tanto de la izquierda como de la derecha...”

 

Los mitos que ha creado la modernidad como afirmando respecto a que sólo la razón es el método válido para darle sostenibilidad y legitimidad a todo conocimiento y verdad. Frente a esto la Postmodernidad explica que existen otros aspectos de la vida que no son racionales, incluso factores que aparentemente provienen de la racionalidad, como el objetivismo, están mayoritariamente dominados por la subjetividad, pues quienes aplican la objetividad son los seres humanos. Así los mitos de la Modernidad son puestos en tela de juicio.

 

5.- Los fundamentos primarios de la postmodernidad jurídica

 

a.- La tolerancia como grado de compatibilización normativa

 

“La Tolerancia supone la afirmación y confirmación de la diferencia, y del proceso social como producto de esta diferencia. Es decir, que el slogan esbozado hoy es el de “que no está mal ser diferente”, sino que es más bien un acto completamente natural, que existe o debe existir, realmente, como derecho.”

 

Dentro de  los fundamentos de la Postmodernidad se encuentra la Tolerancia, como compatibilización de los intereses. La diferencia que se convierte en calidad o cantidad. La diferencia que se concibe como derecho.

 

b.- El relativismo o la negación de verdades jurídicas trasculturales

 

«Es inconsecuente guillotinar al príncipe y sustituirle por el príncipe. Bajo éste, no menos que con aquél, queda la vida supeditada a un régimen absoluto. Y esto es precisamente lo que no puede ser: ni el absolutismo racionalista -que salva la razón y nulifica la vida-, ni el relativismo, que salva la vida evaporando la razón. La sensibilidad de la época que ahora comienza se caracteriza por su insumisión a ese dilema. No podemos satisfactoriamente instalarnos en ninguno de sus términos.» (Sánchez Miñambres)

 

El Relativismo es otro fundamento de la Postmodernidad. Bunge explica que todo es relativo al sujeto que construye; así si todo es construcción social entonces no habría verdades completas o transculturales.

 

Además, la Ciencia es universal, carece de nacionalidad, sexo o clase social, y el Derecho, según Bunge es una sociotécnica. Así el orden social es una relación organizada entre los hombres y mujeres de una determinada sociedad, este proceso se hace permanente y por tanto relativo.

 

Fue Einstein, 1913, que formula la Teoría de la Relatividad, que es un concepto físico, naciendo la sospecha como método. La Teoría de la Relatividad posibilitó que se procediera a la demolición de los valores establecidos; todo aquello considerado absoluto se redujo a elementos históricos y relativos; ni el absolutismo racionalista que salva la razón y nulifica la vida, ni el relativismo que salva la vida y evapora la razón. La verdad no existe. El relativismo propone la defensa de la diferencia y de la libertad.

 

c.- Pluralismo jurídico. El derecho a la diferencia y reconocimiento a los particularismos culturales y sociales

 

“...la modernidad -tanto en su versión socialista como en su versión liberal- intentó cancelar las diferencias culturales con el objeto de crear una sola humanidad formada por hombres libres e iguales. Como consecuencia de ello, tuvo animadversión contra las diferencias culturales, las autonomías regionales y el pluralismo jurídico: todo aquello que afectara la generalidad de la ley y la integridad sin resquicios del Estado era sospechosos de subversión de la modernidad.” (Trazegnies)

 

La Postmodernidad trae también consigo el pluralismo jurídico. Anteriormente la Modernidad a través de la igualdad rompió la tradición hereditaria del poder, pero esta igualdad eliminada olvidó los particularismos culturales. La Postmodernidad intenta rescatar los particularismo, no es separación total del todo, sino la articulación de los elementos que componen el todo. Se trata de una visión de conjunto.

 

6.- Dificultades de la postmodernidad

 

Se pueden encontrar también dificultades en la Postmodernidad.

 

a.- Crisis de los saberes dominantes y categorías valorativas de la modernidad jurídica

 

“No podemos quedarnos en una simple transmisión de saberes, que luego se hacen saberes dominantes tradicionales, pues se los utiliza y valida sin saber cual es su origen y sentido primigenio, y por lo tanto la función que cumplen”

 

Si todo está en duda y en crítica, ¿con qué instituciones se puede construir este nuevo mundo?. El orden jurídico habrá de reconocer la multiplicidad de fenómenos, pero sin dogmatizar los saberes jurídicos.

 

b.- Estética, neutralidad valorativa, corporización y reivindicación jurídica del individuo

 

“Si cada individuo o cada minoría se otorgara el derecho de definir lo que es justo, ese sectarismo se convertiría pronto en ‘todos contra todos’ (Régis Debray)

 

Si todo se reduce al individuo, puede provocarse cierto narcisismo, por lo que debe plantearse reglas de la estética individual, que dejarían de lado el interés colectivo. Asimismo surge el problema de la desintegración de la familia nuclear. Puede sucederse una cierta neutralidad valorativa, relatividad moral, en aras de tener como  centro y primer valor a la libertad.

 

c.- La postmodernidad y los riesgos del carácter de negación de las teorías jurídicas modernas

 

Otra dificultad o elemento de la Postmodernidad sería que se tendría que reaprender todos los valores, y puesto que esto se da, analizar la negación de la eficacia de la  libertad, justicia, igualdad, libertad; es decir, el problema de la negación de los elementos modernos.

 

d.- Vacíos en el proceso cognoscitivo de la concepción jurídica moderna

 

La Postmodernidad al suponer un salto a la modernidad, nos trae consigo un ahorro de esfuerzo, una economía en el paso por las fases de la modernidad en la que estamos actualmente entrampados.

 

e.- Inexistencia o insuficiencia de una cultura jurídica

 

En esta parte explicamos los desafíos de encontrarnos con la inexistencia o insuficiencia de una adecuada cultura jurídica, por los desvíos que ha sufrido la misma por motivos premoderno o modernos.

 

f.- Nihilismo moral, cognoscitivo y jurídico

 

El nihilismo duda sobre el valor de alcanzar la verdad o conocimiento cierto.

 

g.- El descompromiso absoluto por la reivindicación de las características diferenciales jurídicas del individuo

 

En esta parte se analiza el descompromiso absoluto del nuevo personaje, y se establecen cuales son las características diferenciales jurídicas del individuo.

 

Esto indica que es el individuo el eje y lo importante; olvidado sin embargo por el descompromiso social.

 

8.- Elementos del derecho postmoderno

 

a.- El individualismo como interés supremo. Armonización entre los intereses jurídicos individuales y los intereses colectivos, entre individuo y estado

 

Dentro de los elementos que postula el Derecho Postmoderno tenemos al interés del individuo, es decir, lo que en este mundo importaría sería el interés individual, puesto que en último término lo que el ser humano hace es perseguir sus intereses independientemente de las justificaciones que para ello hayan dado.

 

Así, maximizar los intereses individuales sin minimizar los intereses de los demás es el punto eje de un derecho postmoderno.

 

Así, si todos están enfrentados los unos con los otros (Hobbes) el orden jurídico sólo existiría para regular los intereses, para encuadrarlos dentro de un marco general, pero no específico, que permita el juego y la creación de los propios medios del hombre a llegar a sus máximos intereses.

 

La postmodernidad no cree en la justicia como ideal del bien común, sino de bien particular; de igual forma el hombre cree en la justicia o la igualdad sólo por ser la defensa de sus intereses, no por amor al pueblo; así como busca la justicia, sólo porque le es necesario para proteger sus intereses. En conclusión el hombre ya no requiere del Estado para que lo dirija, sino sólo para que proteja sus intereses; el hombre decide qué es bueno y qué es malo.

 

Las soluciones jurídicas habrían de crearse por los propios hombres necesitados de soluciones rápidas, para evitar engorrosos procesos judiciales, como por ejemplo, los medios alternativos de solución. La ley debe concretarse y reforzar su expresión en los derechos individuales, para prestarle la máxima garantía a estos intereses individuales.

 

b.- La racionalidad jurídica como proceso para un ordenamiento jurídico con interna coherencia

 

Otro de los elementos del Derecho Postmoderno es la razón operativa. El problema consiste en que quien crece con la razón describe el mundo tal cual es, y desde allí intenta comunicar a los otros cómo deben pensar y actuar correctamente.

 

La Razón Operativa es más bien un cálculo de las posibilidades de realización de nuestros intereses antes que un sistema ideológico que se impone desde arriba y que determina cuáles deben ser nuestros intereses y pasiones; la racionalidad, así entendida, es más que un dato, una aspiración y un propósito; la racionalidad se dirige a obtener cierta coherencia interna; permite que el ordenamiento tenga cierta coherencia interna, de tal forma que la razón ya no sería una ideología salvadora.

 

c.- Invalidez de los discursos e ideologías totalizantes y nuevos sistemas de metarrelatos de la verdad jurídica

 

Este elemento consiste en que la ideología como principio universalizante ya no es aceptada; promoviendo la libertad sin moldes, sin ideologías totalizantes. Así no hay lugar para viejos discursos que se pretendían como absolutos, plenos, y más bien se pretende deshacerse de viejos discursos, deshacerse de clasificaciones cuadradas. Se forma un mundo donde la verdad pasa a ser una noción con historia, y sale en evidencia el fin de los discursos ciertos como las ideologías, una libertad sin ideologías, dogmas, puesto que el dogma supone creer tener un conocimiento verdadero y absoluto.

 

d.- Reivindicación de las diferencias. El estado y el derecho horizontal. Abandono del monopolio de la sanción

 

El Derecho Postmoderno propone la aceptación de las diferencias, y por lo tal la necesidad de articular esas diferencias; y puesto que no hay centros, sino simultaneidad de presencias, de creencias y valores sociales y jurídicos.

 

Articular las diferencias significa también que el Estado deberá disminuir, para coordinar los intereses individuales, y lo hará a través de la educación; así mismo el derecho se estructurará más mediante contratos (Derecho horizontal) que verticalmente mediante normas generales; el Estado no tendrá así el monopolio de la sanción, sino que las reglas surgirán de común acuerdo de las partes que verán la necesidad de no hacer trampa para negociar; las reglas surgirán del juego entre las partes; las reglas se cumplirán para que el juego no se frustre; el Estado, entonces, debe perder parte de poder para dárselo al individuo; sin embargo cabe anotar que el Estado es una amenaza constante porque para ser tal tiene que tener más poder que cada uno de sus ciudadanos; lo que supone que al parecer siempre tendremos que pagar un precio por la protección del Estado; sin embargo, en la postmodernidad será mínima.

 

El derecho postmoderno debe articular el orden dentro de la diversidad y viceversa, rescatando la diversidad cultural y normativa; abandonando las urgencias universalistas; articulando diferentes manifestaciones de lo múltiple. En este Derecho postmoderno existe una referencia al interés general, pero articulándolo con el interés personal, individual; es pues una totalidad abierta.

 

e.- La teoría perspectivista en el derecho y el derrumbe de la estabilidad y permanencia de la noción de planificación

 

El Derecho Postmoderno plantea que el problema que las planificaciones a largo plazo son el resultado de la soberbia generacional que intenta imponer sus ideas y sus metas sobre las generaciones siguientes; intentando encasillar el futuro dentro de ciertas líneas. Sin embargo existen particularismos que hacen del Derecho una diferenciación, un acto de diferenciación; así existen tantas realidades como puntos de vista; y hay variedad de criterios frente a esta multiplicidad de puntos de vista

 

f.- El reconocimiento del derecho de la persona mediante el contraste con la realidad (derechos reconocidos aun sin ley)

 

En el nuevo Derecho Postmoderno los derechos serán reconocidos aún sin ley, pues los conocimientos sobre la validez de los hechos deben plantearse de nuevo; así mismo los particulares pueden crear reglas de conducta y reglamentar sus respectivas relaciones jurídicas.

 

Dorwkin escribe que los derechos pueden ser reconocidos aún sin ley, aún contraponiéndose a la ley positiva si es que se componen de acuerdo a ciertos principios morales que justifiquen el reconocimiento de tales derechos. ¿Cuál sería el exponente fundamental?

 

El derecho no se puede subsumir, excusar ante la realidad; y el nuevo requisito para la aplicación o no de la ley deberá ser su contraste con la realidad como condición. Así la teorización sobre la relación jurídica se pone en alto relieve, pues la simple existencia de dos personas en relación produciría una relación jurídica.

 

g.- Crítica al principio moderno de universalización de las normas, e ilegitimidad de las concepciones sobre la razón especulativa o teórica

 

Probablemente este nuevo Derecho Postmoderno renuncia al principio moderno de universalización de las normas y por lo tanto del Derecho. Hay una revelación más sobre el Estado de Derecho, pues debe hablarse ahora de un Estado de Justicia, donde exista Seguridad Jurídica. Esto por que se camina más bien al cambio constante de todo, sin regla superior permanente alguna, salvo la del constante cambio o variación.

 

h.- Seguridad dinámica vs. Seguridad estática en el ordenamiento jurídico

 

Otra realidad del Derecho Postmoderno es afianzar la Seguridad Jurídica Dinámica, frente a la Seguridad Jurídica Estática, ésta última pedía que las normas sean estables y no cambiantes, con las cuales se podría predecir el futuro de sus actos jurídicos; sin embargo, con los cambios sociales, se requiere cierta flexibilidad, cierto reamoldamiento; esto revela que un Derecho rígido no es adecuado a las necesidades y entonces el hombre exige que este derecho se adecue a sus necesidades; así incluso el nuevo arte del abogado sería el arte de las modificaciones legales; y la Seguridad Estática  (preservación de los antiguos derechos establecidos) se confrontaría con la Seguridad Dinámica (protección de personas comprometidas en nuevas actividades).

 

i.- Ciencia, método científico y cientificismo en el derecho

 

La Ciencia debe ser diferenciada del método científico y del cientificismo, para construir un nuevo derecho. El cientificismo supuso querer incluir, a toda costa, cualquier dimensión cultural, como el derecho, por ejemplo, dentro de las categorías de la ciencia, quitándole independencia y autonomía.  

 

j.- Globalización y la nueva construcción del derecho como derecho internacional

 

La Globalización implica la presencia del capital internacional, del ingreso en el mercado global, la internacionalización de la producción, el desplazamiento de la soberanía desde el Estado nación a las agencias internacionales de capital; el reconocimiento de nuestra existencia como aldea global; y la implicación que supone todo esto en el Derecho.

 

Título segundo

 

En la Segunda Parte del texto se aprecia más ya la especie de que está conformada el Derecho; así en el Capítulo I, hacemos un breve análisis del Derecho Constitucional, visto desde el lente de la postmodernidad, así tratamos: I .- Derecho constitucional y postmodenidad.- 1.- ¿Qué es la Constitución?.

 

Asimismo el CAPÍTULO II.- Derecho civil y postmodenidad: I.- DERECHO CIVIL: 1.- Nociones de Derecho Civil. 2.- Derecho Civil Patrimonialista. 3.- Derecho Civil Extrapatrimonialista. 4.-La controversia entre Derecho civil patrimonialista y extrapatrimonialista.  II.- LA PERSONA: 1.- Concepto. 2.- Clasificación o etapas de vida del ser humano. 3.- Tipos de personas. 4.- Tipos de Capacidad de la Persona:  III.- LA FAMILIA. 1.- Antecedentes históricos de la familia. 2.- La familia como continuidad de la especie humana. 3.- Los peligros de la familia: 4.- La Familia en el Derecho. Asimismo se trata el CAPÍTULO III.- Derecho Penal y postmodenidad: a) El Derecho Penal y el Criterio de Conciencia del Juez; b) Sentimiento de culpa y Derecho Penal. CAPÍTULO IV.- Derecho tributario y postmodenidad: 1.- Principios del Derecho Tributario. CAPÍTULO V.- Derecho Procesal Civil y postmodenidad: I.- El Derecho Procesal Civil.  II.- Conceptos de Derecho Procesal. III.- El derecho procesal visto desde la teoría jurídica de James Goldschmidt: 1.- Método. 2.- Tribunales. 3.- Definiendo el Derecho a través de los tribunales. 4.- La tutela jurídica.

 

Las teorizaciones sobre los conceptos arriba vertidos se han hecho en base a estos tres factores en la mentalidad humana, la premodernidad, la modernidad y la postmodernidad, para establecer y aclarar cuáles son los verdaderos problemas que tenemos que afrontar cuando hacemos derecho, que a nuestro parecer es nuestra “mente normativa”, que luego al exteriorizarse a través de nuestras conductas, hace contacto, se relaciona, a través de un complejo sistema, con las otras mentes normativas, que son también exteriorizadas a través de nuevas conductas. El fenómeno esencial es pues nuestro desarrollo mental, pasar de una mentalidad premoderna, moderna a una nueva visión postmoderna, no como una moda, sino como un tipo de pensamiento, que integra todos los saberes a fin de exponer un resultado benéfico al ser humano, y no al mito, o al racionalismo. Esta es pues una breve reivindicación del ser humano en su contexto integral, en su amplia y compleja dimensión; una afirmación del ser humano, ubicándolo más allá de las disciplinas, teorizaciones, o cualquier dogma que anule su íntimo contenido total, global, variable y contextual.